Com muita frequência, tanto empresários quanto trabalhadores confundem empreitada, subempreitada e cessão de empreitada. A confusão se deve à ideia de troca de contrato de empreitada e aos sujeitos envolvidos na relação contratual entre o comitente e o empreiteiro. Este texto ajuda a esclarecer para todos os sujeitos envolvidos que têm direito à iniciativa empresarial ou à recontratação em caso de troca de contrato de empreitada.
Empreitada, subempreitada, troca de contrato de empreitada, absorção do pessoal, recontratação
- Empreitada é um tipo de contrato por meio do qual um comitente encarrega um sujeito empreiteiro de realizar uma obra ou um serviço, mediante uma remuneração estabelecida ou a ser estabelecida. Com o contrato de empreitada, o empreiteiro se torna o responsável e assume o risco e a responsabilidade de concluir a obra ou o serviço objeto do contrato, com organização própria e com os meios necessários.
- Subempreitada: A subempreitada é um contrato pelo qual o empreiteiro, encarregado de realizar uma obra ou um serviço pelo comitente, atribui por sua vez a outro sujeito a execução dos mesmos trabalhos. Trata-se, na prática, de uma espécie de delegação da execução dos trabalhos ordenados pelo comitente. Também o subempreiteiro executa com organização própria e meios próprios o serviço ou a obra objeto da empreitada. O objeto da subempreitada é o mesmo do contrato de empreitada. O único vínculo é que a delegação da prestação de obra ou de serviço pelo empreiteiro ao subempreiteiro deve ser autorizada pelo comitente. A empreitada e a subempreitada permanecem 2 contratos distintos. Em caso de inadimplemento das obrigações contratuais, o comitente poderá voltar-se contra o empreiteiro, graças ao contrato que liga os 2 sujeitos, e este último contra o subempreiteiro, graças ao contrato de subempreitada.
Em síntese, as obrigações e as responsabilidades solidárias que ligam o comitente ao empreiteiro são iguais às que ligam o empreiteiro (subcomitente) ao subempreiteiro. O comitente (e subcomitente) é responsável:
- solidariamente com o empreiteiro, nos termos do art. 1676 c.c., pelo que é devido aos empregados do empreiteiro pela atividade executada na empreitada (remunerações, indenizações, reembolsos, etc.), nos limites da dívida que o comitente tem com o empreiteiro no momento em que estes apresentam o pedido, mas sem limite de tempo;
- solidariamente com o empreiteiro e o subempreiteiro, nos termos do art. 29, comma 2°, D.Lgs. 276/2003, pelo pagamento dos valores salariais e pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e dos prêmios de seguro, com o limite temporal de dois anos a partir do encerramento da empreitada, mas sem limitação de valor;
- solidariamente com o empreiteiro e o subempreiteiro, nos termos do art. 26, comma 4°, D.Lgs. 81/2008, pelo ressarcimento dos danos sofridos pelo empregado do empreiteiro ou do subempreiteiro em decorrência de acidente de trabalho ou doença profissional, pela parte não coberta por indenização das entidades seguradoras obrigatórias.
Portanto, o empreiteiro assume perante o subempreiteiro a mesma posição jurídica assumida pelo comitente perante o empreiteiro.
Cessão ou troca de empreitada, recontratação ou absorção do pessoal
Em caso de cessão de empreitada, entra um novo empreiteiro. Mas, nesse caso, a obra ou o serviço objeto da empreitada não é realizado apenas com organização e meios próprios por parte do empreiteiro sucessor. Nesses casos, o novo empreiteiro deve absorver o pessoal já empregado na execução da obra ou do serviço objeto da empreitada pelo empreiteiro anterior e garantir os níveis de emprego. Sobre esse ponto, porém, chocam-se 2 interesses contrapostos, ambos submetidos à tutela constitucional:
- A liberdade de iniciativa econômica;
- A finalidade social da iniciativa econômica e a salvaguarda da atividade laboral
Justamente porque os dois interesses são contrapostos e ambos tutelados, não existe uma lei exata para regulá-los, mas ficam sujeitos à negociação entre os sujeitos envolvidos na troca de empreitada. Na prática, os dois interesses são negociados por meio das cláusulas sociais.
As cláusulas sociais dos contratos em caso de troca de empreitada
As cláusulas sociais estão previstas nos contratos de cessão de empreitada. Em linhas gerais, servem para vincular o novo empregador à proteção dos direitos dos trabalhadores empregados na execução da obra ou do serviço objeto da empreitada. Em alguns casos, também à recontratação ou à absorção dos trabalhadores empregados pelo empreiteiro anterior.
Reabsorção e recontratação em caso de troca de empreitada
As cláusulas sociais são um aspecto muito importante dos contratos. Nos casos de contratos de tipo privado, porém, as cláusulas sociais não têm uma disciplina legislativa bem definida. No que diz respeito ao empresário, em alguns casos podem restringir a abertura dos mercados, desencorajando potenciais novos concorrentes, uma vez que poderiam ficar obrigados a contratar todos os trabalhadores já empregados na empreitada, impondo custos de pessoal não submetidos às suas próprias escolhas empresariais e restringindo sua liberdade de empresa. No que diz respeito ao trabalhador, devem garantir-lhe a continuidade do emprego, ainda que a lei não preveja a reabsorção ou a recontratação automática do trabalhador de um empregador para outro.
Portanto, no caso de cessão de empreitada, os interesses tutelados pela cláusula social são:
- a continuidade do emprego;
- a proteção das necessidades empresariais do empreiteiro que sai e daquele que entra.
Em resumo, por um lado, a cláusula social não pode impor ao novo empreiteiro escolhas incompatíveis com seus interesses empresariais. Por outro lado, a empresa que sai não deve automaticamente renunciar aos trabalhadores pelos quais tem interesse na continuidade da relação de trabalho. Em contrapartida, a empresa que entra não está obrigada à reabsorção ou à recontratação dos trabalhadores, mas está obrigada apenas em relação aos trabalhadores:
- cuja relação de trabalho com o empreiteiro que sai é interrompida;
- que são necessários para a continuidade da atividade econômica da empreitada objeto da cessão.
Em suma, a cláusula social deve ser regulada no sentido de proteger os trabalhadores que perdem o emprego em razão da cessão de empreitada, determinando a recontratação ou a reabsorção caso sejam demitidos pelo antigo empreiteiro e sejam necessários para a continuidade da atividade econômica da empreitada objeto da cessão.
Em caso de cessão de empreitada internacional, valem as cláusulas do contrato internacional, sobre as quais você pode LER MAIS AQUI: As cláusulas internacionais, Lei aplicável
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