Esto es lo que sucede en el cambio de contrata y la absorción del personal

Con mucha frecuencia, tanto los empresarios como los trabajadores confunden los conceptos de contrata, subcontrata y cesión de contrata. La confusión se debe a la idea de cambio de contrata y a los sujetos involucrados en la relación contractual entre el comitente y el contratista. Este artículo ayuda a aclarar la situación de todos los sujetos involucrados que tienen derecho a la libertad de empresa o a la recontratación en caso de cambio de contrata.

Contrata, subcontrata, cambio de contrata, absorción del personal, recontratación

• La contrata es un tipo de contrato mediante el cual un comitente encarga a un contratista la realización de una obra o un servicio, a cambio de una contraprestación económica establecida o por establecer. Con el contrato de obra o servicio, el contratista se convierte en titular y asume el riesgo y la responsabilidad de concluir la obra o el servicio objeto del contrato, con organización propia y con los medios necesarios.

• Subcontrata: La subcontrata es un contrato mediante el cual el contratista, encargado por el comitente de realizar una obra o un servicio, encomienda a su vez a otro sujeto la ejecución de los mismos trabajos. En sustancia, es una especie de delegación de la ejecución de los trabajos ordenados por el comitente. También el subcontratista ejecuta con organización propia y medios propios el servicio o la obra objeto de la contrata. El objeto de la subcontrata es el mismo que el del contrato de obra o servicio. El único vínculo es que la delegación de la prestación de obra o de servicio por parte del contratista al subcontratista debe ser autorizada por el comitente. La contrata y la subcontrata siguen siendo 2 contratos distintos. En caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales, el comitente podrá dirigirse contra el contratista, gracias al contrato que vincula a los 2 sujetos, y este último contra el subcontratista, gracias al contrato de subcontrata.

En síntesis, las obligaciones y las responsabilidades solidarias que vinculan al comitente con el contratista son iguales a las que vinculan al contratista (subcomitente) con el subcontratista. El comitente (y subcomitente) es responsable:

• solidariamente con el contratista, en virtud del art. 1676 c.c., por lo adeudado a los empleados del contratista por la actividad realizada en la contrata (retribuciones, indemnizaciones, reembolsos, etc.), dentro de los límites de la deuda que el comitente tiene con el contratista en el momento en que estos presentan la reclamación, pero sin límite de tiempo;

• solidariamente con el contratista y el subcontratista, en virtud del art. 29 apartado 2° D.Lgs. 276/2003, por el pago de las retribuciones y por el ingreso de las cotizaciones previsionales y de las primas de seguro, con el límite temporal de dos años desde el cese de la contrata, pero sin limitación de importe;

• solidariamente con el contratista y el subcontratista, en virtud del art. 26 apartado 4° D.Lgs. 81/2008, por el resarcimiento de los daños sufridos por el empleado del contratista o del subcontratista a causa de un accidente laboral o enfermedad profesional, por la parte no cubierta por la indemnización de los entes aseguradores obligatorios.

Por lo tanto, el contratista asume frente al subcontratista la misma posición jurídica asumida por el comitente frente al contratista.

Cesión o cambio de contrata, recontratación o absorción del personal

En caso de cesión de contrata se incorpora un nuevo contratista. Pero en este caso, la obra o el servicio objeto de la contrata no se realiza únicamente con organización y medios propios por parte del contratista entrante. En estos casos, el nuevo contratista debe incorporar al personal ya empleado en la ejecución de la obra o del servicio objeto de la contrata por el contratista anterior y garantizar los niveles de empleo. Sin embargo, en este punto chocan 2 intereses contrapuestos, ambos sometidos a tutela constitucional:

• La libertad de iniciativa económica;
• La finalidad social de la iniciativa económica y la salvaguardia de la actividad laboral

Precisamente porque los dos intereses son contrapuestos y ambos están tutelados, no existe una ley exacta para regularlos, sino que quedan sujetos a negociación entre los sujetos involucrados en el cambio de contrata. En la práctica, los dos intereses se negocian mediante las cláusulas sociales.

Las cláusulas sociales de los contratos en caso de cambio de contrata

Las cláusulas sociales están previstas dentro de los contratos de cesión de contrata. En general, sirven para vincular al nuevo empleador con la tutela de los derechos de los trabajadores empleados en la ejecución de la obra o del servicio objeto de la contrata. En algunos casos, también con la recontratación o la absorción de los trabajadores empleados por el contratista anterior.

Reabsorción y recontratación en caso de cambio de contrata

Las cláusulas sociales son un aspecto muy importante de los contratos. Sin embargo, en los contratos de tipo privado, las cláusulas sociales no cuentan con una regulación legislativa bien definida. En cuanto al empresario, en algunos casos pueden restringir la apertura de los mercados desalentando a nuevos competidores potenciales, ya que podrían verse obligados a contratar a todos los trabajadores ya empleados en la contrata, imponiendo costos de personal que escapan a sus decisiones empresariales y restringiendo su libertad de empresa. En cuanto al trabajador, deben garantizarle la continuidad laboral, aunque la ley no prevé la reabsorción o la recontratación automática del trabajador de un empleador a otro.

Por lo tanto, en caso de cesión de contrata, los intereses tutelados por la cláusula social son:

• la continuidad del empleo;
• la tutela de las necesidades empresariales del contratista saliente y del entrante.

En resumen, por un lado, la cláusula social no puede imponer al nuevo contratista decisiones incompatibles con sus intereses empresariales. Por otro lado, la empresa saliente no debe renunciar automáticamente a los trabajadores respecto de los cuales tiene interés en la continuación de la relación laboral. En cambio, la empresa entrante no está obligada a la reabsorción o a la recontratación de los trabajadores, sino que está obligada únicamente respecto de los trabajadores:

• cuya relación laboral con el contratista saliente se haya interrumpido;
• que sean necesarios para la continuación de la actividad económica de la contrata objeto de la cesión.

En síntesis extrema, la cláusula social debe regularse en el sentido de tutelar a los trabajadores que pierden su empleo a causa de la cesión de contrata, disponiendo la recontratación o la reabsorción en caso de que sean despedidos por el antiguo contratista y sean necesarios para la continuación de la actividad económica de la contrata objeto de la cesión.

En caso de cesión de contrata internacional, se aplican las cláusulas del contrato internacional, sobre las cuales puede LEER MÁS AQUÍ: Las cláusulas internacionales, Ley aplicable

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