Publicidade comparativa ilícita
No âmbito dos casos de concorrência desleal, o Tribunal de Justiça da União Europeia definiu a diferença entre publicidade enganosa e publicidade comparativa ilícita. A publicidade é uma atividade rigidamente definida pelo direito nacional e internacional e pelas normas Antitrust. Para o direito italiano, a publicidade é regulada pelo art. 2 co. I lett. a) do D. Lgs. 145/2007; «Define-se publicidade qualquer forma de mensagem difundida de qualquer modo, no exercício de uma atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, com o objetivo de promover a transferência de bens móveis ou imóveis, a prestação de obras ou de serviços, ou ainda a constituição ou a transferência de direitos e obrigações sobre eles»
A publicidade comparativa ilícita. Exemplos de concorrência desleal
A publicidade comparativa é admitida pelo direito que regula a concorrência e não é um comportamento sancionado como concorrência desleal. Contudo, a doutrina distingue entre publicidade comparativa lícita e ilícita. A publicidade comparativa é lícita quando uma empresa promove seus próprios bens ou serviços colocando-os objetivamente em comparação com os dos concorrentes. É ilícita quando o confronto comparativo entre produtos e serviços não é objetivo, gera confusão entre as empresas e/ou desacredita o concorrente, confunde o consumidor. Nesses casos, estamos diante de concorrência ilícita.
A publicidade oculta ou enganosa como caso de concorrência desleal
A publicidade é oculta ou enganosa quando induz em erro o consumidor ao qual é dirigida ou prejudica seu comportamento econômico, ou quando lesa um concorrente.
Diferenças entre publicidade comparativa ilícita e publicidade enganosa
A concorrência desleal, a publicidade enganosa ou a comparativa ilícita podem conduzir a uma distorção das dinâmicas concorrenciais do mercado. A UE sanciona esses comportamentos já no art. 2 co. III T.U.E. do Tratado da UE. Além disso, a UE, em 2006, emitiu uma diretiva ad hoc, a fim de harmonizar as sanções para a conduta anticoncorrencial em proteção aos consumidores (DIRETIVA 2006/114/CE, referente à publicidade enganosa e comparativa*). A distinção entre publicidade enganosa e publicidade comparativa ilícita em nível europeu também teve reflexos no direito italiano.
O Tribunal da UE distingue entre publicidade enganosa e publicidade comparativa ilícita
Antes da promulgação da diretiva comunitária 2006/114/CE, na Itália – como em muitos outros países membros da UE – não havia uma distinção nítida entre publicidade enganosa e publicidade comparativa ilícita. De fato, a primeira era considerada um adjetivo da segunda, portanto, não poderia haver publicidade enganosa senão por meio de uma comparação publicitária ilícita entre 2 produtos ou serviços. O Tribunal de Justiça da União Europeia estabeleceu que a diretiva UE 2006/114, deve ser interpretada no sentido de que ela se refere “à publicidade enganosa e à publicidade ilegitimamente comparativa, como a 2 infrações autônomas e que, a fim de proibir e sancionar uma publicidade enganosa, não é necessário que esta última constitua ao mesmo tempo uma publicidade ilegitimamente comparativa».
Quais são os casos gerais de publicidade comparativa ilícita
O Tribunal de Justiça da União Europeia interveio no mérito, precisando também quais são as circunstâncias que identificam a publicidade comparativa ilícita. A publicidade comparativa é ilícita ou enganosa quando a comparação ocorre entre preços, bens, produtos, serviços de empresas de dimensões diferentes. Esse tipo de publicidade pode, em algumas circunstâncias, falsear a objetividade da comparação em prejuízo das informações relevantes para o consumidor e gerar um desvio de clientela ilícito em favor do concorrente desleal
Como se defender dos casos de publicidade enganosa ou comparativa ilícita também na Internet
Do ponto de vista do direito, valem sempre as regras acima expostas também para os novos instrumentos publicitários da Internet, como a publicidade ppc (pay-per-click) e os chamados social influencer (geralmente: usuários da web com muitos seguidores). De fato, o critério da objetividade comparativa e a proibição de publicidade enganosa devem ser respeitados também na Internet. Nos anúncios de publicidade ppc é muito utilizada a publicidade comparativa, desde que seja lícita. O Social influencer, por sua vez, deve garantir ao consumidor o reconhecimento da natureza de sua mensagem e deve adotar um comportamento de correção nas relações concorrenciais entre empresas. Toda conduta de concorrência desleal na Internet é perseguida pela lei. Caso uma empresa identifique, em seu prejuízo, comportamentos de concorrência desleal ou hipóteses de publicidade comparativa ilegítima ou enganosa, ou ainda oculta e ilícita, pode:
- Recorrer ao Júri de Autodisciplina Publicitária (Giurì di Autodisciplina Pubblicitaria), para eliminar a publicidade enganosa ou comparativa ilícita
- Recorrer ao Juiz Comum (Giudice Ordinario) nos termos do art. 700 c.p.c. para obter uma medida urgente de proibição da concorrência desleal por meio de ilícito publicitário e ter reconhecido o eventual direito à indenização ou ressarcimento do dano sofrido.
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Glossário:
- Social influencer: é uma pessoa que atua no Influencer marketing, uma forma de marketing baseada na identificação de pessoas que têm, ou exercem influência sobre os potenciais compradores.
- Publicidade Ppc: é uma modalidade de compra de publicidade nos mecanismos de busca. O comprador paga uma tarifa com base nos cliques e nas visualizações que um anúncio publicado nas páginas de busca recebe. Quanto mais um anúncio é clicado e visualizado, menor é a tarifa. O objetivo é, portanto, adotar técnicas para capturar o clique do usuário
- Concorrência desleal: práticas, técnicas e comportamentos ilícitos com o objetivo de obter uma vantagem sobre os concorrentes ou de causar-lhes descrédito
