Publicidad comparativa ilícita
En el ámbito de los casos de competencia desleal, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha definido la diferencia entre publicidad engañosa y publicidad comparativa ilícita. La publicidad es una actividad rigurosamente definida por el derecho nacional e internacional y por las normas Antitrust. Para el derecho italiano, la publicidad está regulada por el art. 2 co. I lett. a) del D. Lgs. 145/2007; «Se define como publicidad cualquier forma de mensaje difundido de cualquier manera, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover la transferencia de bienes muebles o inmuebles, la prestación de obras o servicios, o bien la constitución o la transferencia de derechos y obligaciones sobre ellos»
La publicidad comparativa ilícita. Ejemplos de competencia desleal
La publicidad comparativa está permitida por el derecho que regula la competencia y no es una conducta sancionada como competencia desleal. Sin embargo, la doctrina distingue entre publicidad comparativa lícita e ilícita. La publicidad comparativa es lícita cuando una empresa promueve sus propios bienes o servicios comparándolos objetivamente con los de sus competidores. Es ilícita cuando la comparación entre productos y servicios no es objetiva, genera confusión entre las empresas y/o desacredita al competidor, o confunde al consumidor. En estos casos nos encontramos ante una competencia ilícita.
La publicidad encubierta o engañosa como caso de competencia desleal
La publicidad es encubierta o engañosa cuando induce a error al consumidor al que se dirige o perjudica su comportamiento económico, o cuando perjudica a un competidor.
Diferencias entre publicidad comparativa ilícita y publicidad engañosa
La competencia desleal, la publicidad engañosa o la comparativa ilícita pueden provocar una distorsión de la dinámica competitiva del mercado. La UE sanciona estas conductas ya en el art. 2 co. III T.U.E. del Tratado de la UE. Además, en 2006 la UE emitió una directiva ad hoc, con el fin de armonizar las sanciones para la conducta anticompetitiva en protección de los consumidores (DIRETTIVA 2006/114/CE, concernente la pubblicità ingannevole e comparativa*). La distinción entre publicidad engañosa y publicidad comparativa ilícita a nivel europeo también tuvo repercusiones en el derecho italiano.
El Tribunal de la UE distingue entre publicidad engañosa y publicidad comparativa ilícita
Antes de la promulgación de la directiva comunitaria 2006/114/CE, en Italia -como en muchos otros países miembros de la UE- no existía una distinción clara entre publicidad engañosa y publicidad comparativa ilícita. En efecto, la primera se consideraba un adjetivo de la segunda, por lo que no podía haber publicidad engañosa si no era a través de una comparación publicitaria ilícita entre 2 productos o servicios. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció que la directiva UE 2006/114 debe interpretarse en el sentido de que se refiere «a la publicidad engañosa y a la publicidad ilegítimamente comparativa, como a 2 infracciones autónomas y que, a fin de prohibir y sancionar una publicidad engañosa, no es necesario que esta última constituya al mismo tiempo una publicidad ilegítimamente comparativa».
Cuáles son los casos generales de publicidad comparativa ilícita
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre el fondo, precisando también cuáles son las circunstancias que identifican la publicidad comparativa ilícita. La publicidad comparativa es ilícita o engañosa cuando la comparación se realiza entre precios, bienes, productos o servicios de empresas de diferentes dimensiones. Este tipo de publicidad puede, en determinadas circunstancias, falsear la objetividad de la comparación en perjuicio de la información relevante para el consumidor y generar una desviación ilícita de clientela a favor del competidor desleal
Cómo defenderse de los casos de publicidad engañosa o comparativa ilícita también en internet
Desde el punto de vista jurídico, las reglas antes expuestas son siempre válidas también para las nuevas herramientas publicitarias de internet, como la publicidad ppc (pay-per-click) y los llamados social influencers (generalmente: usuarios de internet con muchos seguidores). En efecto, el criterio de la objetividad comparativa y la prohibición de la publicidad engañosa deben respetarse también en internet. En los anuncios de publicidad ppc se utiliza mucho la publicidad comparativa, siempre que sea lícita. El social influencer, en cambio, debe garantizar al consumidor que pueda reconocer la naturaleza de su mensaje y debe adoptar una conducta de corrección en las relaciones de competencia entre empresas. Toda conducta de competencia desleal en internet es perseguida por la ley. En caso de que una empresa detecte, en su perjuicio, conductas de competencia desleal o supuestos de publicidad comparativa ilegítima o engañosa, es decir, encubierta e ilícita, puede:
- Acudir ante el Giurì di Autodisciplina Pubblicitaria, para eliminar la publicidad engañosa o comparativa ilícita
- Acudir al Juez Ordinario conforme al art. 700 c.p.c. para obtener una medida urgente de cesación de la competencia desleal mediante publicidad ilícita, y que se le reconozca el eventual derecho a la indemnización o resarcimiento del daño sufrido.
Exponga su caso y solicite la consulta online al Bufete de Abogados Internacional Roma Damiani&Damiani
Glosario:
- Social influencer: es una persona que trabaja en el Influencer marketing, una forma de marketing que se basa en la identificación de personas que tienen, o ejercen, influencia sobre los potenciales compradores.
- Publicidad Ppc: es una modalidad de compra de publicidad en los motores de búsqueda. El comprador paga una tarifa en función de los clics y las visualizaciones que recibe un anuncio publicado en las páginas de búsqueda. Cuanto más se hace clic en un anuncio y se visualiza, menor es la tarifa. El objetivo es, por tanto, adoptar técnicas para captar el clic del usuario
- Competencia desleal: prácticas, técnicas y conductas ilícitas con el fin de obtener una ventaja sobre los competidores o de causarles descrédito
