Procedimentos de alerta de insolvência. Qual é o papel da empresa?

A empresa é cada vez mais um sujeito social e responsável. Ela tem um papel na definição do novo procedimento concursal de insolvência perante os credores e nos acordos de reestruturação da dívida previstos pela nova reforma da lei falimentar.

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Antes de declarar um sujeito empresarial falido, ou seja, em liquidação judicial, o novo código da crise de empresa previu uma fase de alerta extrajudicial interna e externa à empresa, à qual é atribuída a tarefa de:

• evidenciar a crise financeira;
• ajudar a empresa a sanear e reestruturar a dívida.

Todavia, também a Empresa deve fazer a sua parte, assumindo um papel de responsabilidade que o código civil identifica nas obrigações de:

• Instituir uma estrutura organizacional, administrativa e contábil adequada à natureza da empresa, também em função da detecção tempestiva de uma eventual crise;
• Reforçar o princípio de responsabilidade dos administradores;
• Ampliar as hipóteses em que, nas S.r.l., é obrigatória a nomeação do órgão de controle e do revisor;
• Prever novas atribuições para os órgãos de controle da empresa: conselho fiscal, síndico, revisores de contas.

Procedimentos de alerta, de composição assistida da crise e reestruturação da dívida. Papel da empresa.

As obrigações a cargo da empresa decorrem do art. 375 do Código da Crise de Empresa e dizem respeito à obrigação “de instituir uma estrutura organizacional, administrativa e contábil adequada à natureza e às dimensões da empresa, também em função da detecção tempestiva da crise da empresa e (do risco) da perda da continuidade empresarial, bem como de agir sem demora para a adoção e implementação de um dos instrumentos previstos pelo ordenamento para a superação da crise e a recuperação da continuidade empresarial”.

Isso significa que convém à própria empresa dotar-se de instrumentos capazes de monitorar constantemente o seu desempenho financeiro e, por meio de seus órgãos de controle, envolver os administradores para levá-los a conhecer o estado de crise e gerenciar a crise, ou ainda ativar o alerta antes mesmo da comunicação ao OCRI (órgão de composição da crise de empresa), a fim de compor o mais rapidamente possível a crise e garantir a continuidade financeira da empresa no interesse dos sujeitos envolvidos, trabalhadores empregados e credores.

Controle do estado financeiro da empresa e eventual alerta preventivo

Nesta fase, os papéis dos órgãos de controle da empresa são vitais, pois é sobre eles que recai a tarefa de verificar a permanência da adequação da estrutura organizacional e a existência do equilíbrio econômico-financeiro da empresa. Ou seja, devem identificar e comunicar a existência de indícios fundados de crise, diante dos quais os administradores da empresa devem agir a tempo, para planejar o andamento da gestão da crise e resolvê-la em prazo breve, 90/180 dias, após os quais têm a obrigação de comunicar ao OCRI o estado de crise.

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Sanções previstas para a empresa

As sanções previstas para quem se exime da responsabilidade de controlar que a empresa não entre em crise e, caso isso ocorra, de ativar tempestivamente todos os procedimentos para poder administrá-la e garantir os credores por meio de um procedimento de alerta negocial, incluem a possibilidade de:

• agravar a posição de responsabilidade civil e penal em relação aos sujeitos responsáveis pela empresa;
• limitação do uso dos procedimentos concursais negociais para a gestão da insolvência, substituídos pela liquidação judicial de insolvência (a antiga falência);
• impossibilidade de usufruir dos benefícios na restituição da dívida, previstos pelo novo código para a gestão da antiga falência da empresa.

Na prática, em caso de resposta omitida ou inadequada, ou de não adoção, nos 60 dias seguintes, das medidas necessárias para superar o estado de crise, o órgão de controle e revisão interno à empresa é obrigado a ativar o procedimento de alerta externo, informando sem demora o OCRI e fornecendo a ele todos os elementos úteis para as respectivas decisões. Nesse caso, a sanção prevista é o envolvimento do órgão de controle da empresa na responsabilidade solidária da empresa.

Custos de gestão e prevenção da crise de empresa

Os custos de gestão dos procedimentos de insolvência e dos aspectos organizacionais decorrem da necessidade de a empresa se dotar de um sistema eficaz de análise e supervisão de sua estrutura:

• organizacional;
• contábil;

e dos desequilíbrios de caráter:

• de rentabilidade;
• patrimonial;
• financeiro.

Controle e monitoramento do estado de crise financeira da empresa

O controle e o monitoramento ocorrem por meio de analistas especializados e da assistência jurídica de um advogado de confiança da empresa, hoje sujeito qualificado indispensável que, primeiro na gestão interna do alerta e depois perante o OCRI, possa ajudar a conduzir o procedimento do alerta negociado no interesse da continuidade empresarial e do estado de saúde financeira da empresa.

Em síntese, e como já foi observado, o alerta sobre a crise recai sobre 2 sujeitos específicos:

• Órgãos de controle e de revisão internos à empresa, que detectam os indicadores de crise;
• Credor público qualificado: INPS, Agenzia Entrate, Agente de Cobrança de Tributos (Agente Riscossione Tributi).

Os órgãos de controle interno e externo à empresa detectam a presença de dívidas vencidas além de um certo limite estabelecido pela Lei.

A fase seguinte diz respeito à:

• Comunicação dos indicadores de crise por parte dos órgãos de controle da empresa ao órgão administrativo da empresa (Diretor-Presidente, Conselho de Administração, Conselho Fiscal etc.)
• Comunicação ao devedor, por parte dos credores públicos qualificados, das dívidas não pagas além de um certo montante, conforme a Empresa.

Mas os procedimentos de garantia e tutela da empresa ainda não terminaram. Com efeito, no primeiro caso, é somente na falta de soluções adequadas adotadas pela empresa para resolver a crise de endividamento que os órgãos de controle e de revisão da empresa, ou o próprio empresário, encaminham a comunicação do estado de crise ao OCRI.

No segundo caso, na falta de extinção e regularização da dívida, são os credores públicos que encaminham a comunicação do estado de crise ao OCRI para a eventual ativação do procedimento de alerta.

Tipos de empresas sobre as quais recaem vantagens, obrigações e sanções previstas pelo novo código da crise de empresa.

O art. 2381 c.c., o 5º parágrafo do art. 2475 c.c. e o 2º parágrafo do art. 2086 c.c. preveem a obrigação de adequação da estrutura organizacional, administrativa e contábil da empresa. Em substância, as empresas que devem adequar os estatutos e dotar-se do órgão de controle ou do revisor interno são;

• Sociedade por ações (Società per azioni);
• Sociedades cooperativas ou consorciais às quais se aplicam as normas sobre as S.p.A.);
• Sociedades cooperativas ou consorciais às quais se aplicam as normas sobre as S.r.l.);
• Sociedades de pessoas e às sociedades consorciais que adotam as formas de sociedades de pessoas (sociedade em nome coletivo ou em comandita simples);

Ficam excluídas as sociedades simples, pois não podem exercer atividades comerciais, ou seja, empresariais, característica prevista pelo 2º parágrafo do art. 2086 c.c.

Por fim, nos termos do 5º e 6º parágrafo do art. 2381 c.c. os órgãos administrativos delegados pelo Conselho de Administração têm a obrigação de reportar ao conselho de administração ou ao conselho fiscal (ou ao síndico único ou ao revisor único das Srl ou ao síndico único das cooperativas às quais se aplica a disciplina das S.r.l.), com a periodicidade fixada pelo estatuto e, em todo caso, pelo menos a cada seis meses, sobre o andamento geral da gestão e sua previsível evolução, bem como sobre as operações de maior relevância, por suas dimensões e características, realizadas pela sociedade e por suas controladas. Os administradores são obrigados a agir de modo informado, de forma que qualquer um deles pode solicitar aos órgãos delegados que, no conselho de administração, sejam fornecidas informações relativas a qualquer aspecto da gestão da sociedade.

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