Também o profissional exerce atividade econômica e pode ser tutelado pelo art. 2598 do Código Civil, que delimita os âmbitos da publicidade e da concorrência. A decisão é do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) (C-41/90). A alta Corte da UE determinou que o conceito de empresário deve estender-se à atividade profissional que deve ser considerada “atividade econômica” para todos os efeitos, seja que se desenvolva ou não por meio de uma estrutura organizada de dimensões relevantes, com sede, funcionários, equipamentos tecnológicos, de modo a prevalecer sobre os aspectos pessoais da própria atividade profissional e na qual sejam identificáveis os traços da empresa, como já prevê o art. 2238 do Código Civil. À mesma conclusão chegou o Tribunal de Milão, Seção Especializada em Matéria Empresarial, com a Sentença de 06-06-2017 , com a qual firmou o entendimento segundo o qual também o profissional liberal está coberto pela tutela da concorrência desleal da mesma forma que o empresário, nos termos do art. 2598 do Código Civil.
O percurso jurídico da Corte de Cassação que estende aos profissionais as tutelas previstas para o empresário
Embora a Corte de Cassação não seja firme e contraste com o entendimento do Tribunal de Justiça da UE, com algumas de suas sentenças já traçou o caminho de equiparação do profissional ao empresário, estendendo ao primeiro algumas das tutelas do segundo. Por exemplo, algumas dessas normas aplicadas disseram respeito à transferência do ramo de negócio de um grande escritório profissional. Em outra sentença da Corte de Cassação lê-se que “o trabalho do profissional e o capital concorrem na produção da renda, que não deriva mais apenas do trabalho, mas da atividade de toda a estrutura empresarial. Além disso, justamente graças às decisões da Corte de Cassação, a Jurisprudência expressou o princípio segundo o qual o profissional intelectual assume a qualidade de empresário comercial quando exerce a profissão no âmbito de uma atividade organizada em forma de empresa, de modo que também o advogado, o arquiteto, o engenheiro, o notário podem encontrar tutela nos termos do art. 2598 do Código Civil por ações como aliciamento de clientela, desvio de clientela, concorrência interferente, utilização de informações reservadas, exploração de bens como documentos, bancos de dados, objetos de propriedade industrial e intelectual do profissional, aliciamento de funcionários para obter informações dos concorrentes.
A extensão da tutela Constitucional à concorrência do livre mercado e não dos sujeitos individuais
Além disso, com a reforma constitucional de 2001, no art. 117, comma 2, da Constituição, a ‘tutela da concorrência’ foi introduzida como matéria de competência exclusiva do legislador estatal. A intervenção normativa de relevância Constitucional parece reforçar a dimensão da tutela da concorrência como “tutela objetiva do livre mercado” e não mais, ou não apenas, como “tutela da mera liberdade do operador econômico”.
Os requisitos pelos quais um profissional liberal é equiparado a um empresário
Nos casos em que um profissional satisfaça o requisito do exercício da atividade econômica, de modo a poder ser identificado à semelhança do empresário, e tenha o requisito das dimensões do escritório profissional organizado de modo a ser identificado como uma atividade empresarial de prestação de serviços com:
- uma sede;
- funcionários;
- realize ações de marketing individual às quais atribuir à marca o mandato da captação profissional dos clientes;
- a gestão da correspondência;
- as relações com clientes e terceiros;
- a responsabilidade pelas compras e despesas de gestão;
entende-se que o exercício da profissão assume um nível empresarial organizado com o modelo econômico da constituição de Sociedades entre profissionais, conforme indicado pelos modelos societários regulados pelos títulos V e VI do livro V do Código Civil (ao qual se seguiu depois o D.M. de execução de 8 de fevereiro de 2013, n. 34
Claramente, em uma situação como esta, já evidenciada pelo Tribunal de Milão no caso de um escritório de advocacia, quem exerce uma profissão intelectual está coberto contra comportamentos de concorrência e publicidade desleal, aliciamento de clientela, desvio de clientela, concorrência interferente, publicidade ilícita, aliciamento de funcionários para obter informações dos concorrentes e todas as normas estabelecidas pelo Código Civil quanto à tutela da concorrência desleal.
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