También el profesional ejerce actividad económica y puede estar protegido por el art.2598 del código civil que delimita los ámbitos de la publicidad y de la competencia. El pronunciamiento es del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (C-41/90). El alto TJUE ha determinado que el concepto de empresario debe extenderse a la actividad profesional que debe considerarse “actividad económica” a todos los efectos, ya se desarrolle o no mediante una estructura organizada de dimensiones relevantes, con sede, empleados, equipos tecnológicos, de manera tal que prevalezca sobre los aspectos personales de la propia actividad profesional y en la que se puedan reconocer los caracteres de la empresa, tal como ya prevé el art. 2238 c.c. A la misma conclusión ha llegado el Tribunal de Milán, Sección Especial en materia de empresas, con la Sentencia del 06-06-2017 , con la cual ha sancionado la premisa según la cual también el profesional independiente está cubierto por la tutela de la competencia desleal al igual que el empresario, en virtud del art. 2598 del código civil.
El recorrido jurídico de la Corte de Casación que extiende a los profesionales las tutelas previstas para el empresario
A pesar de que la Corte de Casación no es concluyente y contrasta con la premisa del Tribunal de Justicia de la UE, con algunas de sus sentencias ya ha trazado el camino de asimilación del profesional al empresario, extendiendo al primero algunas de las tutelas del segundo. Por ejemplo, algunas de estas normas aplicadas se han referido a la transferencia de la rama de actividad de un gran bufete profesional. En otra sentencia de la Corte de Casación se lee que “el trabajo del profesional y el capital concurren en la producción de la renta, que ya no deriva solo del trabajo sino de la actividad de toda la estructura empresarial. Además, precisamente gracias a los pronunciamientos de la Corte de Casación, la Jurisprudencia ha expresado el principio según el cual El profesional intelectual asume la condición de empresario comercial cuando ejerce la profesión en el marco de una actividad organizada en forma de empresa, por lo que también el abogado, el arquitecto, el ingeniero, el notario, pueden encontrar tutela en virtud del art. 2598 c.c. por acciones como acaparamiento de la clientela, desviación de la clientela, competencia interferente, uso de información reservada, aprovechamiento de bienes como documentos, bases de datos, objetos de propiedad industrial e intelectual del profesional, sustracción de empleados para adquirir información de los competidores.
La extensión de la tutela Constitucional a la competencia del libre mercado y no de los sujetos individuales
Además, con la reforma constitucional de 2001, en el art. 117, apartado 2, de la Constitución, la ‘tutela de la competencia’ fue introducida como materia de competencia exclusiva del legislador estatal. La intervención normativa de relieve Constitucional parece reforzar la dimensión de la tutela de la competencia como “tutela objetiva del libre mercado” y ya no o no solo como “tutela de la mera libertad del operador económico”.
Los requisitos por los cuales un profesional independiente se asimila a un empresario
En los casos en que un profesional cumpla el requisito del ejercicio de la actividad económica, de modo que pueda ser identificado como equivalente al empresario, y tenga el requisito de las dimensiones del bufete profesional organizado de manera que pueda ser identificado como una actividad empresarial de prestación de servicios con:
- una sede;
- empleados;
- realice acciones de marketing individual a las que pueda vincularse a la marca el encargo del mandato profesional de los clientes;
- la gestión de la correspondencia;
- las relaciones con los clientes y terceros;
- la responsabilidad de las compras y de los gastos de gestión;
se entiende que el ejercicio de la profesión asume un nivel empresarial organizado con el modelo económico de la constitución de Sociedades entre profesionales, tal como se indica en los modelos societarios regulados por los títulos V y VI del libro V del código civil (al que siguió después el D.M. de aplicación 8 de febrero de 2013 n.º 34
Claramente, en una situación como esta, ya evidenciada por el Tribunal de Milán en el caso de un bufete de abogados, quien ejerce una profesión intelectual está cubierto frente a las conductas de competencia y publicidad desleal, acaparamiento de la clientela, desviación de la clientela, competencia interferente, publicidad ilícita, sustracción de empleados para adquirir información de los competidores y de todas las normas establecidas por el código civil en materia de tutela de la competencia desleal.
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