En materia de competencia desleal, desviación de la clientela se asiste a una contraposición entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la Corte de Casación italiana. El motivo se debe al distinto significado que el derecho italiano ha atribuido al papel del empresario y al del profesional.
La sentencia del Tribunal de Milán y el caso de sustracción de clientela
La sección especial en materia de empresas del Tribunal de Milán, a propósito de competencia y publicidad, en 2017 dictó la sentencia con la que traspasó los límites de la Casación, equiparando al profesional, en este caso un abogado, con el empresario. El Tribunal de Milán, Sección Especial en materia de empresas, con la sentencia del 06-06-2017 consideró que el profesional puede sufrir actos de competencia desleal por parte de otro profesional que le ha sustraído la clientela. El Juez de Milán recorrió así la orientación expresada por la jurisprudencia comunitaria, según la cual la normativa sobre la competencia desleal prevista en el art. 2598 c.c., se aplica también entre profesionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea manifestó su orientación sobre la competencia desleal entre profesionales en 1999. Ese año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puso de relieve ante el Juez italiano la necesidad de no limitarse a la noción formal de empresa, para decidir si aplicar o no el art. 2598 c.c. en materia de competencia desleal. La Corte de Casación italiana, en cambio, siempre ha excluido que la competencia desleal pudiera aplicarse a las relaciones entre profesionales, aunque, en 2010, ha sancionado el daño causado por un Notario que había abierto indebidamente un despacho en un lugar donde ya existía una notaría, reiterando, en todo caso, que el caso era ajeno al tema de la competencia desleal.
Competencia desleal entre profesionales. La normativa aplicable según el TJUE
En la jurisprudencia europea retomada por la orientación adoptada por el Tribunal de Milán, la noción de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su estatuto jurídico y de su forma de financiación. Puede considerarse empresa a cualquier sujeto que ejerza de manera organizada y duradera una actividad económica en el mercado, con independencia de cómo los distintos ordenamientos nacionales definan al ente o a la persona física a la que dicha actividad económica corresponde.
Qué es una empresa según el derecho europeo
Con su pronunciamiento, el Tribunal de Milán precisó los principios en materia de competencia desleal entre profesionales. Según el Juez de Milán “el patrimonio de conocimientos técnicos de un Estudio profesional de dimensiones no modestas, capaz de atender asuntos relativos a un número elevado y a una cantidad compuesta de clientes de diversa dimensión y estructura, no solo y únicamente personas físicas individuales, sino más bien personas jurídicas, en particular sociedades de capital, con sede en países extranjeros, constituye un bien jurídico inmaterial susceptible de recibir tutela en relación con las dinámicas competitivas que pueden surgir entre sujetos capaces de ofrecer los mismos servicios, para una cuenca de usuarios potencialmente común. Resulta por lo tanto correcta la sentencia apelada en la parte en que consideró aplicable la normativa de la competencia desleal, aunque con algunas particularidades”.
La orientación que afirma que el ejercicio de la profesión de abogado en forma societaria no constituye actividad empresarial
Pero, ¿por qué la Corte de Casación es tan inflexible al considerar que los principios que regulan la competencia desleal no pueden aplicarse a los profesionales? Según la Casación, la naturaleza empresarial de la actividad del profesional liberal ejercida a través de una estructura organizada de manera empresarial, con sede, empleados, equipamiento, etc., no es asimilable a la de una empresa en una situación de competencia con las demás. El motivo radica en que la intención del legislador italiano es diferenciar la profesión liberal de la actividad empresarial. Este dato se ve reforzado por una precisa voluntad normativa que regula la incompatibilidad entre el ejercicio de la profesión y el del comercio en nombre propio o ajeno (art. 3, primer párrafo, del R.D.L. 1578 de 1933). Una prohibición que entra en contraste con la definición de empresa comercial, como lo es una empresa.
La normativa de la competencia según la visión del TJUE
En materia de competencia, entonces, la distinción entre los conceptos de profesional liberal y de empresa no permitiría asimilar y aplicar el sistema normativo que regula el régimen de responsabilidad por competencia desleal, a las relaciones entre profesionales liberales. Para la Corte de Casación, el ejercicio de una profesión puramente intelectual no puede nunca configurarse como actividad empresarial. El despacho de un profesional no puede constituir una empresa porque, a diferencia de la empresa, la prestación del profesional es siempre una prestación de obra intelectual y el conjunto de bienes organizados a través del cual puede llegar a ejercerla, sede, empleados, equipamiento, no son atribuibles a una actividad económica organizada con fines de producción o de intercambio de bienes o servicios.
Los principios de derecho aplicados en garantía de la competencia entre profesionales
Sin embargo, el Tribunal de Milán consideró aplicables las normas que sancionan la competencia desleal también a sujetos no empresarios. Por lo tanto, el Juez consideró que, en el caso objeto de la sentencia, no puede negarse a un despacho colectivo de abogados el estatus de empresa por las razones antes expuestas. Además, se reconoció que el mandato otorgado a un profesional de un despacho de abogados colectivo es un mandato otorgado al despacho en sí, en cuanto organización y estructura, con la consecuencia de que la clientela se atribuye a este último en su conjunto y no al profesional individual.
La tutela de las dinámicas competitivas también entre profesionales
La competencia desleal está sometida a tutela en razón de la exigencia de situar en el centro no a un único sujeto, sino al mercado, en garantía de su funcionamiento conforme a los dictados del liberalismo económico que ve en el régimen de competencia la mejor garantía para alcanzar los niveles óptimos de crecimiento y desarrollo de la sociedad. En esta perspectiva, quien opera en un contexto en el que puede reclamar el derecho a concurrir y competir con los demás de manera leal debe gozar de la tutela objetiva del libre mercado.
El profesional empresario protegido frente a la competencia desleal
En el ejercicio de la profesión liberal es inherente a todo profesional el objetivo de alcanzar una plusvalía respecto del mero intercambio, que constituye inversión y factor de multiplicación de la riqueza en el sentido del liberalismo económico. Como se desprende del Tribunal de Justicia de la UE, que se ha expresado de modo claro, los profesionales desempeñan una actividad económica y, con sus despachos organizados en estructuras, constituyen empresas en el sentido de los arts. 85, 86 y 90 del Tratado, sin que la naturaleza compleja y técnica de los servicios que prestan y la circunstancia de que el ejercicio de su profesión esté regulado incidan en dicha valoración» (Tribunal de Justicia CE, 19.2.2002, asunto C-309/99).
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