Entre las cláusulas restrictivas que pueden establecerse en un contrato preliminar o definitivo de cesión de las participaciones sociales, también se encuentran las relativas a los pactos de no competencia. Los pactos de no competencia son aquellos que imponen a las partes limitar recíprocamente su propia actividad, de modo de no utilizar:
- secretos comerciales internos de la empresa;
- ejercer actividades de sustracción de la clientela;
- divulgar información confidencial y datos sobre las metodologías de trabajo y producción.
Los sujetos entre los cuales se establecen los acuerdos de no competencia
El acuerdo de no competencia se establece habitualmente entre:
- empresa o empleador y ex empleado, en el momento en que este pasa a formar parte de otra sociedad competidora;
- entre sociedades, cuando se disuelven o un socio cede sus propias participaciones;
entre profesionales y ex colaboradores en posesión de listas de clientes. - La falta de reproducción en el contrato definitivo del acuerdo de no competencia previsto en el preliminar.
La Corte de Casación ya se ha pronunciado varias veces sobre las cláusulas de no competencia, entrando incluso en conflicto con el TJUE debido a la diferente definición entre profesional y empresario que el derecho italiano atribuye a uno y a otro respecto del derecho europeo. Recientemente, en cambio, se pronunció sobre el fondo de la falta de reproducción, en el sucesivo contrato definitivo de cesión de participaciones sociales, de una cláusula de no competencia incluida en el contrato preliminar.
La omisión de reproducción, en el contrato definitivo de cesión de participaciones sociales, de una cláusula ya incluida en el preliminar no implica, necesariamente, la renuncia al pacto allí contenido, que no queda absorbida solo cuando existan elementos en tal sentido que puedan extraerse de los actos ofrecidos por las partes (Corte di Cassazione, Sez. I Civ., Ord. 11 de enero de 2022, n.º 662)
En el caso en cuestión, el pacto de no competencia no se refería al ex empleado con conocimiento de secretos, información o metodologías productivas y de venta exclusivas frente al ex empleador, ni tampoco a ex colaboradores de profesionales capaces de desviar la clientela, sino que se refería a 2 contratantes, uno de los cuales cedió la totalidad de las participaciones societarias al otro. Entre las obligaciones accesorias del preliminar también estaba el pacto de no competencia, por cuya violación estaba prevista una cláusula penal a cargo de la parte incumplidora. En la redacción del contrato definitivo ya no se había transcrito la cláusula del pacto de no competencia ni la sanción correspondiente en caso de violación.
La violación de la cláusula del pacto de no competencia y la prohibición de competencia
La omisión de la transcripción en el contrato definitivo de la cláusula de no competencia y de la correspondiente cláusula penal prevista en el contrato preliminar no impidió, sin embargo, el litigio entre las partes y la solicitud de indemnización, en el momento en que se concretó la violación. En primera instancia, el Tribunal de Macerata acogió la solicitud e intimó la indemnización por la violación del pacto de no competencia, mientras que en segunda instancia el Tribunal de Apelación de Ancona (Corte d’Appello) intimaba la restitución de las sumas.
La verificación de la voluntad efectiva de los contratantes
La Corte de Casación ya había establecido, con una sentencia anterior, un principio según el cual «la omisión de reproducción en el contrato definitivo de cesión de participaciones sociales de una cláusula ya incluida en el preliminar no implica, necesariamente, la renuncia al pacto allí contenido.
Sin embargo … no queda absorbida cuando existan elementos en sentido contrario que puedan extraerse de los actos u ofrecidos por las partes. De ello se sigue que el juez está obligado a indagar sobre la intención concreta de las partes, tanto más cuanto que el negocio de cesión exige la forma escrita solo a los fines de la oponibilidad de la transferencia de las participaciones frente a la sociedad y no para la validez o la prueba del acuerdo, por lo que es necesario verificar si, con el nuevo escrito, las partes se limitaron, o no, solo a «formalizar» la cesión frente a la sociedad, sin reproducir todos los compromisos«. El hecho de que en el contrato definitivo o en acto separado se hayan recogido todas las demás obligaciones accesorias, con excepción de la cláusula del pacto de no competencia, llevó al Juez de Casación a considerar que la omisión de reproducción en el contrato definitivo expresaba la voluntad de las partes de renunciar a ese compromiso, acogiendo, por lo tanto, la decisión del Tribunal de II instancia. Al mismo tiempo, la sentencia de la Casación estableció también que la prohibición de competencia es aplicable también en el caso de transferencia y cesión de participaciones sociales, equiparando la decisión «a la enajenación de la empresa, específicamente prevista por la norma contenida en el art 2257 del Código Civil (cod. civ.), la cesión de participaciones sociales cuando produzca sustancialmente la sustitución de un sujeto por otro en la empresa social«.
