Em matéria de concorrência desleal, desvio de clientela observa-se uma contraposição entre a Corte de Justiça Europeia e a Corte de Cassação italiana. O motivo se deve ao diferente significado que o direito italiano atribuiu ao papel do empresário e ao do profissional.
A sentença do Tribunal de Milão e o caso de subtração de clientela
A seção especial em matéria de empresas do Tribunal de Milão, a respeito de concorrência e publicidade, em 2017 proferiu a sentença com a qual ultrapassou os limites da Cassação, equiparando o profissional, neste caso um advogado, ao empresário. O Tribunal de Milão, Seção Especial em matéria de empresas, com a Sentença de 06/06/2017 entendeu que o profissional pode sofrer atos de concorrência ilícita de outro profissional que subtraiu a clientela. O Juiz de Milão retomou assim o entendimento expresso pela jurisprudência comunitária, segundo o qual a disciplina sobre a concorrência ilícita prevista no art. 2598 c.c., aplica-se também entre profissionais. A Corte de Justiça Europeia manifestou seu entendimento sobre a concorrência ilícita entre profissionais em 1999. Naquele ano, a Corte de Justiça Europeia destacou ao Juiz italiano a necessidade de não se limitar à noção formal de empresa, para decidir se aplicar ou não o art. 2598 c.c. em matéria de concorrência ilícita. A Corte de Cassação italiana, por sua vez, sempre excluiu a possibilidade de que a concorrência ilícita se aplicasse às relações entre profissionais, ainda que, em 2010, tenha sancionado o dano causado por um Tabelião que havia aberto indevidamente um escritório em um local onde já existia um cartório notarial, reafirmando de todo modo que o caso era estranho ao tema da concorrência desleal.
Concorrência desleal entre profissionais. A disciplina aplicável segundo a CGUE
Na jurisprudência europeia retomada pelo entendimento adotado pelo Tribunal de Milão, a noção de empresa compreende qualquer entidade que exerça uma atividade econômica, independentemente do seu status jurídico e da forma de financiamento. Pode ser considerado empresa qualquer sujeito que exerça de modo organizado e duradouro uma atividade econômica no mercado, independentemente da forma como os ordenamentos jurídicos nacionais definem a entidade ou a pessoa física à qual a referida atividade econômica está vinculada.
O que é uma empresa segundo o direito europeu
Com sua decisão, o Tribunal de Milão especificou os princípios em matéria de concorrência desleal entre profissionais. Segundo o Juiz de Milão “o patrimônio de conhecimentos técnicos de um Escritório profissional de dimensões não modestas, capaz de acompanhar demandas relativas a um número elevado e a uma quantidade variada de clientes de diversos tamanhos e estruturas, não apenas e somente pessoas físicas isoladas, mas sobretudo pessoas jurídicas, sociedades de capital em particular, com sede em países estrangeiros, constitui um bem jurídico imaterial suscetível de receber tutela em relação às dinâmicas concorrenciais que podem surgir entre sujeitos capazes de oferecer os mesmos serviços, para um público potencialmente comum. Mostra-se, portanto, correta a sentença recorrida na parte em que considerou aplicável a disciplina da concorrência desleal, ainda que com algumas particularidades“.
O entendimento segundo o qual o exercício da profissão de advogado em forma societária não constitui atividade empresarial
Mas por que a Corte de Cassação é tão firme em entender que os princípios que regem a concorrência ilícita não podem se aplicar aos profissionais? Segundo a Cassação, a natureza empresarial da atividade do profissional liberal exercida por meio de uma estrutura organizada em moldes empresariais, com sede, funcionários, equipamentos etc., não é equiparável à de uma empresa em uma situação de concorrência com as demais. O motivo está no fato de que a intenção do legislador italiano é diferenciar a profissão liberal da atividade empresarial. Esse dado é reforçado por uma intenção normativa precisa que disciplina a incompatibilidade entre o exercício da profissão e o do comércio em nome próprio e alheio (art. 3, primeiro parágrafo, do R.D.L. 1578 de 1933). Uma vedação que entra em contraste com a definição de empresa comercial, como é uma empresa.
A disciplina da Concorrência como é vista pela CGUE
A respeito de concorrência, portanto, a distinção entre os conceitos de profissional liberal e de empresa não permitiria equiparar e aplicar o sistema normativo que rege o regime de responsabilidade por concorrência desleal às relações entre profissionais liberais. Para a Corte de Cassação, o exercício de uma profissão puramente intelectual jamais pode configurar-se como atividade empresarial. O escritório de um profissional não pode constituir uma empresa porque, ao contrário da empresa, a prestação do profissional é sempre uma prestação de obra intelectual, e o conjunto de bens organizados por meio do qual ele pode vir a exercê-la, sede, funcionários, equipamentos, não são atribuíveis a uma atividade econômica organizada para fins de produção ou troca de bens ou serviços.
Os princípios de direito aplicados em garantia da concorrência entre profissionais
Contudo, o Tribunal de Milão considerou aplicáveis as normas que sancionam a concorrência ilícita também a sujeitos não empresários. Assim, o Juiz entendeu que, no caso objeto da sentença, a uma sociedade de advogados não se pode negar o status de empresa pelas razões acima expostas. Além disso, foi reconhecido que o mandato outorgado a um profissional de um escritório de advocacia associado é um mandato outorgado ao escritório em si, enquanto organização e estrutura, com a consequência de que a clientela é atribuída a este último em seu conjunto, e não ao profissional individual.
A tutela das dinâmicas concorrenciais também entre profissionais
A concorrência desleal está sujeita a tutela em razão da exigência de colocar no centro não um único sujeito, mas o mercado, em garantia de seu funcionamento segundo os preceitos do liberalismo econômico que vê no regime de concorrência a melhor garantia para o alcance dos níveis ótimos de crescimento e desenvolvimento da sociedade. Nessa perspectiva, quem quer que opere em um contexto no qual possa reivindicar o direito de concorrer e competir com os demais de forma leal deve gozar da tutela objetiva do livre mercado.
O profissional empresário protegido contra a concorrência ilícita
No exercício da profissão liberal está implícito, em cada profissional, o objetivo de alcançar uma mais-valia em relação à mera troca, que constitui investimento e fator de multiplicação da riqueza no sentido do liberalismo econômico. Como se depreende da Corte de Justiça da UE, que se manifestou de modo claro, os profissionais exercem uma atividade econômica e, com seus escritórios organizados em estruturas, constituem empresas nos termos dos arts. 85, 86 e 90 do Tratado, sem que a natureza complexa e técnica dos serviços por eles prestados e a circunstância de que o exercício de sua profissão seja regulamentado influenciem essa avaliação» (Corte de Justiça CE, 19.2.2002, processo C-309/99).
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