As byod policy e a compliance GDPR definem também a correta utilização dos suportes informáticos utilizados no smart working e a correta execução da prestação de trabalho remoto. Um trabalhador em modalidade ágil subordinado a uma empresa, pública ou privada, pode entrar facilmente em contradição com os princípios sancionados pelos artigos 2104/2105 do Código Civil, que visam tutelar o interesse econômico da empresa e afirmar o princípio da cooperação e da confiança recíproca entre empregador e trabalhador subordinado. Por isso, o trabalhador empregado pode ser sancionado em relação ao:
- descumprimento dos horários de início e término do turno de trabalho;
- não comparecimento ao local de trabalho sem aviso prévio;
- descumprimento das determinações estabelecidas pelo empregador.
A esse respeito, portanto, a pergunta que surge quanto à aplicação do trabalho ágil é: como faz o empregador para controlar a prestação de trabalho do funcionário em smart working? De fato, um funcionário em smart working poderia não respeitar os horários de trabalho ou não observar as determinações estabelecidas sem que o empregador tome conhecimento disso. O eixo central do desenvolvimento do trabalho ágil é, como sabemos, a ausência física do trabalhador na empresa, e por isso ele não está e não pode estar sujeito ao controle direto de seus superiores ou do empregador. Além disso, durante o horário de trabalho em modalidade smart working o funcionário poderia adotar comportamentos que o distraem de sua prestação, como fazer ligações que fogem de suas funções, enviar e-mails, navegar em redes sociais. Em teoria, durante o desenvolvimento do trabalho ágil o funcionário poderia fazer qualquer coisa, menos trabalhar.
Byod security policy para o correto controle e desenvolvimento da prestação em smart working
Contudo, é preciso esclarecer que o teletrabalho, o trabalho ágil e o smart working são conceitos e modalidades de trabalho diferentes entre si. O teletrabalho nada mais é do que o deslocamento para um local bem identificado, geralmente o domicílio, do mesmo trabalho e com as mesmas características daquele realizado pelo funcionário nas instalações da empresa. O smart working é uma modalidade elástica de “trabalho subordinado, caracterizado pela ausência de vínculos de horário ou de espaço e por uma organização por fases, ciclos e objetivos, estabelecida mediante acordo entre funcionário e empregador. Uma modalidade que ajuda o trabalhador a conciliar os tempos de vida e trabalho e, ao mesmo tempo, favorece o crescimento de sua produtividade. A definição de smart working, contida na Lei nº 81/2017, coloca a ênfase na flexibilidade organizacional, na voluntariedade das partes que firmam o acordo individual e na utilização de instrumentos que permitam ao funcionário trabalhar remotamente, computadores portáteis, tablets, smartphones.
Justamente para garantir a correta utilização dos dispositivos móveis, com a ajuda de um bom consultor para o smart working a empresa é chamada a:
- Implementar uma boa política empresarial, a company byod policy, para a disciplina da utilização dos suportes informáticos, identificando os instrumentos a serem utilizados durante a prestação de trabalho, como e-mail, smartphone ou ipad a serem atribuídos ao funcionário. As byod policy devem garantir a segurança na web, especificar os termos de utilização dos suportes informáticos também para fins pessoais, indicar as regras de conduta às quais o funcionário deve se ater no uso, informando-o se e de que modo o empregador se reserva o direito de realizar controles sobre os instrumentos fornecidos.
- Por sua vez, o funcionário deve estar ciente das consequências às quais está sujeito, caso não cumpra as políticas empresariais definidas no acordo individual para o trabalho ágil.
- Por fim, com ainda mais razão na modalidade do trabalho ágil, o aspecto da tutela e proteção dos dados pessoais definida pelo GDPR assume uma relevância ainda maior. O Garante para a proteção dos dados pessoais (Garante per la protezione dei dati personali), de fato, recomenda que os empregadores, tanto públicos quanto privados, adotem um regulamento interno, uma correta compliance GDPR, elaborado por meio do diálogo com as representações sindicais e no respeito ao Estatuto dos Trabalhadores, ao Regulamento (UE) n. 2016/679 do GDPR e ao Decreto Legislativo 30.06.2003, n. 196, ou seja, o Código em matéria de proteção de dados pessoais.
Por definição, e uma vez que o smart working é uma modalidade de trabalho por objetivos, o tradicional controle do empregador sobre o funcionário não é mais compatível com os paradigmas até aqui conhecidos, mas é uma relação que se consolida ainda mais na confiança recíproca. Isso não significa que algumas modalidades de controle não possam ser acordadas entre empregador e funcionário, mas elas não podem ultrapassar certos limites. O empregador não pode utilizar softwares não corporativos ou instrumentos para o monitoramento da atividade realizada pelo funcionário. Contudo, os acordos podem ser firmados para realizar um certo tipo de controle com o objetivo de proteger material ou informações confidenciais da empresa, ou que possam dizer respeito a segredos industriais ou material protegido por direitos autorais, ou proteger o know-how empresarial, mas sempre depois de dar ciência ao trabalhador. Assim, o empregador pode:
- acessar a correspondência do e-mail fornecido ao trabalhador em smart working;
- baixar a memória de massa do computador da empresa;
- visualizar, a partir do computador da empresa, o histórico do navegador utilizado.
O princípio é que o controle deve ser direcionado e não invasivo, devendo dizer respeito exclusivamente aos bens e instrumentos da empresa. O limite além do qual o empregador não pode exercer o controle sobre o funcionário já foi traçado pela jurisprudência. Por exemplo, com a decisão nº 19222, de 5.10.2016, a Corte de Cassação estabeleceu que o GPS instalado nos veículos para rastrear os deslocamentos com o objetivo de programar de forma mais eficaz a organização do trabalho empresarial não pode ser utilizado para o controle do funcionário. Entre a possibilidade de aproveitar um sistema tecnológico como o GPS para fins de organização empresarial e a de exercer o controle sobre o funcionário, o que foge a essas finalidades, está de permeio a tutela da privacidade garantida pelo exercício dos princípios de correção e pertinência sancionados pelo Garante. Portanto, o uso de qualquer dispositivo tecnológico por parte do empregador deve ser lícito, e o funcionário deve estar ciente de sua existência e conhecer o modo de funcionamento.
A decisão da Corte de Cassação sobre a correta utilização do GPS durante a execução da prestação de trabalho
No mérito, a Corte de Cassação interveio quanto à acusação contra um funcionário ao qual havia sido imputado um comportamento ilícito constatado por meio da utilização do GPS. Mas a utilização de um sistema tão invasivo para o controle do trabalhador não foi considerada pertinente pela Corte de Cassação, que rejeitou os argumentos apresentados pela empresa empregadora, que pretendia utilizar o GPS como sistema de controle de caráter defensivo, e condenou a empresa ao pagamento das despesas processuais.
