Com o advento da tecnologia digital, torna-se cada vez mais urgente a necessidade de regras universalmente certas para o uso do logotipo identificativo também na realidade virtual das redes sociais, como Instagram e Facebook, ou como na compra de palavras-chave de marca para publicidade no Google, ou, pior ainda, no cada vez mais difundido metaverso, o globo etéreo no qual é reproduzida a realidade física com as mesmas relações entre os sujeitos.
Uso da marca sem autorização. Como se limita e se controla o uso do logotipo não autorizado na Internet.
Além do que já foi dito, é preciso considerar que a Internet é uma realidade, ainda que virtual, que ultrapassa amplamente as fronteiras nacionais. Uma primeira diferença em relação ao controle do uso das marcas está relacionada às orientações jurisprudenciais. Por exemplo, no caso dos contratos de coexistência entre marcas, para o ordenamento italiano os acordos firmados para o uso compartilhado da marca não podem ser interpretados analogicamente, ao passo que no Ordenamento Anglo-Saxão sim. Ou seja, na Itália a mera presença na Internet, visível também no exterior, não configura por si só violação das áreas reservadas à contraparte». Para que se considere violado o acordo sobre as áreas de comercialização, seria necessária uma pactuação específica quanto ao uso da marca na Internet, que não pode ser acrescentada por via analógica.
Ao contrário, para o Ordenamento Anglo-Saxão, mesmo no caso de acordos sobre o uso da marca firmados em anos em que a Internet ainda não existia e que previam, por exemplo, o uso da mesma marca por 2 sociedades, uma na Europa e outra nos EUA, caso uma delas divulgue a marca na Internet acessível a todos, o juiz inglês reconhece a violação do acordo, pois considera que a coexistência desejada pelas partes é absoluta e abrangente, e estende a interpretação por via analógica ao uso da marca na internet. A isso se soma mais trabalho para os advogados que atuam com marcas e patentes, pois a evolução tecnológica torna as áreas mercadológicas cada vez mais indistintas entre si e o uso das marcas na Internet cada vez mais frequente.
O caso das marcas registradas para cobrir áreas mercadológicas distantes da categoria de origem
Já há alguns anos a Nike tem depositado e registrado nos EUA as marcas “Nike” e “Nikeland”, associando-as a produtos e serviços virtuais de venda e entretenimento distantes do seu setor mercadológico. Outros casos dizem respeito a empresas do setor de moda que registraram marcas para a produção de software. Isso acontece porque a evolução da rede torna possíveis ações que antes nem sequer eram concebidas.
A tutela da marca, a concorrência desleal, o uso indevido da marca na Internet
A tutela da marca, a concorrência desleal, o uso indevido da marca são todos institutos jurídicos que atuam na realidade física. Também atuam na realidade virtual, mas, nesse caso, os conceitos são mais fluidos e escorregadios. Já são conhecidos alguns casos de violação da marca na Internet, como o do designer digital norte-americano que introduziu exclusivamente no Metaverso uma coleção de cerca de uma centena de bolsas conhecidas como “Meta Birkin” na forma de NFTs ou seja Non-Fungible Tokens. Os NFTs são certificados únicos de propriedade sobre obras digitais, registrados em uma blockchain, utilizados para comprovar a propriedade de qualquer bem digital, como a moeda. Nesse caso, a Hermès moveu uma ação judicial contra o designer digital por violação de direitos de propriedade industrial e intelectual relativos ao signo “Birkin“, do qual é proprietária. A contrafação é clara, mas é preciso, ainda assim, estender a interpretação das normas existentes ao novo tipo de contrafação virtual. Como é previsível, os casos de contrafação no metaverso se multiplicam, tendo em vista o uso das novas tecnologias NFT descritas acima. Também a Nike moveu uma ação judicial contra uma plataforma de vendas que, em seu lançamento, havia incluído a comercialização em NFT de produtos Nike sem autorização, a preços majorados. Os NFTs criados poderiam confundir os consumidores e prejudicar a reputação da Nike.
O caso dos Influenciadores e o uso das marcas
Um Influenciador produz conteúdos publicitários diários em imagens, nos canais Sociais como Instagram e TikTok. O que acontece quando um Influenciador, ao filmar cenas de sua vida cotidiana, enquadra tanto a marca do produto que está promovendo quanto outra para a qual não tem autorização?
A ilicitude do uso de uma marca de renome por parte dos influenciadores
Já desde 2019, no artigo 20 do Código da Propriedade Industrial, que prevê o direito de o titular usar a marca registrada com exclusividade e de permitir que terceiros a utilizem apenas com sua autorização, foi introduzido o princípio segundo o qual é ilícito o uso de uma marca de renome “mesmo para fins diferentes daquele de distinguir os produtos e os serviços” quando “sem justo motivo, permite obter indevidamente vantagem do caráter distintivo ou do renome da marca” em questão.
O caso de uso ilícito da marca e o delito conexo envolveu uma conhecida grife de moda e seu Influenciador, que haviam publicado repetidamente, sem autorização, em perfis do Instagram, alguns conteúdos nos quais apareciam sapatos e peças de vestuário com a própria marca ao lado de carros de luxo cuja marca era bem visível. Nesse caso, o Tribunal estabeleceu um importante princípio, ou seja, o de que, se o Influenciador realmente publica cenas de sua vida cotidiana, assim como qualquer outro usuário, então não se pode presumir uma vantagem comercial decorrente da divulgação não autorizada de uma marca famosa aparecida na publicação. O princípio decorre “da óbvia constatação de que a publicação de cenas da vida cotidiana implica a inevitável exposição dos sinais distintivos dos produtos normalmente usados pelo sujeito retratado para realizar a ação publicada”.
Mas se o conteúdo em imagens ou vídeo publicado em um perfil do Instagram, do TikTok ou de outra rede social tiver uma finalidade comercial evidente, então a divulgação não autorizada da marca, sobretudo quando associada a outra, representa uma violação ilícita da marca registrada, punível nos termos das normas vigentes de tutela da marca por usurpação, vantagem ilícita e concorrência desleal.
