Como se estabelece a residência fiscal de uma empresa? A residência fiscal é muito importante de se identificar para não incorrer no fenômeno da esterovestização (foreign dressed companies).
É necessário partir de 2 distinções:
- A residência das sociedades de pessoas e a residência das sociedades por ações que você pode ver neste link AQUI;
- A distinção entre escritório de representação, estrutura de caráter auxiliar e preparatório, e quando o escritório de representação se torna estabelecimento permanente assumindo um papel operativo e produtivo de receita.
Os requisitos para estabelecer a residência fiscal da sociedade e a esterovestização societária, residência fiscal residência efetiva
Nos termos do artigo 5, comma 3, do DPR n. 917/86, TUIR, são sociedades de pessoas residentes na Itália aquelas que, pela maior parte do período fiscal, têm a própria sede legal ou administrativa ou o objeto principal da sociedade no território do Estado.
Nos termos do artigo 73, comma 3, do DPR n. 917/86, TUIR, são residentes no território do Estado italiano as sociedades de capital que, pela maior parte do ano fiscal, têm na Itália:
- A sede legal da sociedade, que se identifica com a sede e o endereço da sociedade indicados no ato constitutivo ou no estatuto;
Ou
- A sede da administração da sociedade. Ou seja, o local em que é realizada a gestão da sociedade, que pode ser identificado por dados específicos como a existência de escritórios administrativos e as indicações contidas em documentos ou faturas;
Ou
- O objeto principal da atividade da sociedade efetivamente exercida na Itália, conforme estabelecido pela lei, pelo ato constitutivo e pelo estatuto.
A sede legal da sociedade
Para registrar uma sociedade na Itália (você encontra todas as instruções necessárias neste link AQUI), é necessário o endereço da sede legal que, porém, nem sempre coincide com o escritório efetivo da sociedade. Para a determinação da sede legal da sociedade para fins das normas fiscais, remete-se às disposições do Código Civil italiano em matéria de direito internacional privado.
A sede administrativa da sociedade
A sede administrativa da sociedade coincide com a sede efetiva da sociedade e se encontra no local em que o órgão administrativo da sociedade exerce permanentemente os seus poderes e funções. A sede administrativa é o local em que são formadas e tomadas as decisões estratégicas e gerenciais da empresa. Portanto, a sede administrativa é onde se encontra o top management da empresa e onde são tomadas as decisões mais importantes.
O objeto principal da atividade da sociedade
O requisito do objeto principal da sociedade deve ser identificado não tanto na atividade prevista pelo estatuto, mas sim na atividade comercial efetivamente exercida pela sociedade para a realização do objeto social. Portanto, se a atividade empresarial é, por exemplo, a comercialização de bens em um país estrangeiro, a interpretação segundo a qual a atividade essencial é apenas a de venda no país estrangeiro não pode ser considerada correta, porque, nessa hipótese, poder-se-ia sustentar que todas as sociedades que comercializam os seus produtos em um único Estado e, portanto, em um mercado específico de referência, teriam a residência fiscal naquele Estado.
É suficiente que exista apenas um dos critérios definidos pelo TUIR para considerar uma empresa como uma sociedade residente na Itália.
Residência fiscal – residência anagráfica – domicílio – AIRE
Para fins da determinação da carga fiscal na Itália, é oportuno distinguir entre 4 conceitos diferentes:
residência fiscal – residência anagráfica – domicílio fiscal – aire
- A residência fiscal é o local que estabelece onde pagar os impostos. Normalmente, a residência anagráfica e a residência fiscal coincidem. Mas há casos em que uma pessoa tem a residência anagráfica em um país e a residência fiscal em outro.
- A residência anagráfica é aquela onde você tem a sua morada habitual e decorre da inscrição nos registros municipais
- Domicílio é o endereço fiscal onde você decidiu receber todas as comunicações da Agenzia delle Entrate. Normalmente corresponde à residência pessoal, mas também pode ser diferente.
- AIRE é a sigla de Anagrafe Italiani Residenti all’Estero (Registro dos Italianos Residentes no Exterior). Em caso de transferência para o exterior, para deixar de ser considerado residente na Itália, é necessário se registrar no AIRE. Dessa forma, você é excluído das listas das pessoas físicas residentes na Itália, mas apenas se viver no exterior por pelo menos 183 dias por ano.
Atenção: para ser considerado sujeito residente fiscal no exterior, é necessário viver fora do Estado italiano por pelo menos 183 dias por ano e concentrar os próprios interesses comerciais no país estrangeiro.
Exemplos de residência anagráfica e fiscal efetiva no exterior
- Giuseppe é residente em Roma. Mudou-se para a França, mas decidiu não alterar a sua residência habitual. Assim, permanece residente em Roma, mas vive na França por mais de 183 dias por ano. A sua residência anagráfica é Roma. A sua residência fiscal é na França. Ele é obrigado a se registrar no AIRE para declarar a sua residência física no exterior.
- Giuseppe é residente em Roma. Muda-se para a França, mas vive lá por menos de 183 dias por ano. A sua residência anagráfica e a fiscal permanecem em Roma.
- Giuseppe é residente em Roma e se muda para a França a trabalho. Na França, vive por mais de 183 dias por ano. Decide, então, transferir a sua residência anagráfica para a França. Giuseppe se inscreve no registro municipal do país francês onde mora e, na Itália, se inscreve no AIRE. Nesse caso, Giuseppe, na Itália, deixa de ser residente tanto anagraficamente quanto fiscalmente.
Para ter certeza de que está sujeito ao regime fiscal de um Estado, você pode solicitar a certidão de residência fiscal. Trata-se do documento que atesta que você está sujeito ao sistema fiscal daquele Estado e que pode ser transmitido à repartição fiscal (Agenzia delle Entrate) na Itália.
Esterovestização societária ou foreign dressed companies
Sob o ponto de vista tributário, uma pessoa jurídica residente no território do Estado está sujeita a tributação sobre os rendimentos produzidos em qualquer lugar do mundo, com base no conhecido princípio da tributação em base mundial (a chamada “world wide taxation“).
Este é o motivo pelo qual a questão da residência fiscal das empresas se torna muito importante. Na Itália, o fenômeno da esterovestização é regulado pelo artigo 73, comma 5-bis, do DPR n. 917/86 TUIR.
Com o fenômeno foreign dressed companies indica-se a sede fictícia no exterior da residência fiscal de uma sociedade que, na realidade, exerce a própria atividade e persegue o objeto social na Itália. Normalmente, as sociedades se encontram fictamente no exterior para submeter o rendimento “esterovestido” a um regime fiscal mais vantajoso do que o italiano.
A fim de verificar a residência fiscal das sociedades, o artigo 73, comma 5-bis, do DPR n. 917/86, prevê que:
- Salvo prova em contrário, considera-se existente no território do Estado a sede da administração de sociedades ou entes que detêm participações de controle na Itália;
ou que
- são controlados, ainda que indiretamente, nos termos do artigo 2359, comma 1, do Código Civil, por sujeitos residentes no território do Estado;
ou que
- são administrados por um conselho de administração, ou outro órgão equivalente de gestão, composto majoritariamente por conselheiros residentes no território do Estado.
Atenção: em caso de fiscalização para constatar a esterovestização societária, o ônus da prova não recai sobre a Administração Fazendária, mas sobre a sociedade submetida à fiscalização.
Casos práticos de esterovestização societária. Os erros a não cometer
O primeiro e mais relevante é tornar-se sócio ou administrador de uma sociedade no exterior, permanecendo residente na Itália. Pela lei italiana, uma sociedade constituída em nome e administrada por pessoas residentes na Itália deixa de ser uma sociedade estrangeira a 100%, mesmo que a sede e os escritórios estejam no exterior.
Nesses casos, pode se tratar de esterovestização, ou seja, de “vestir” uma sociedade como se fosse estrangeira. A esterovestização é um ilícito que pode acarretar uma série de consequências, inclusive penais, se a situação da pessoa não estiver regularizada com o fisco. Em outras palavras, ser sócio ou administrador, ou abrir uma sociedade no exterior, não é proibido, mas não se pode usar a sociedade estrangeira como um escudo para pagar menos impostos na Itália.
Outro caso de esterovestização pode ser o da constituição de uma sociedade com sede legal no exterior, cujos shareholders e acionistas são residentes fiscais na Itália.
Uma sociedade é considerada residente fiscal na Itália quando tem o conselho de administração composto, em sua maioria, por pessoas residentes na Itália ou quando a maior parte das participações acionárias pertence a pessoas residentes na Itália.
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Diferença entre Residência fiscal e Residência efetiva
A residência fiscal na Itália ou o domicílio fiscal são muito importantes para a constituição de uma empresa, e muitos confundem residência fiscal, residência anagráfica, residência efetiva e domicílio fiscal das pessoas jurídicas.
É bom esclarecer desde já que, para fins da identificação da residência fiscal, pela lei italiana, não é relevante o fato de residir em um imóvel próprio, que pode até estar localizado em um país estrangeiro. É relevante o fato de dispor, a qualquer título, de um local onde passar livremente mais de 183 dias por ano.
A diferença entre residência fiscal e residência efetiva
O Código Civil italiano explica o que é a residência fiscal e o que é o domicílio fiscal. Já escrevemos AQUI o que é o domicílio fiscal e que a residência fiscal pode ser diferente da anagráfica.
Na Itália, normalmente, a residência fiscal corresponde à residência anagráfica e à efetiva. Contudo, se um cidadão italiano demonstrar que passa mais de 183 dias por ano em um imóvel em outro Estado, deixa de ser obrigado a pagar impostos na Itália.
Nem sempre é fácil estabelecer qual é a efetiva residência fiscal. Para evitar dupla tributação e conflitos de atribuição de residência, as convenções internacionais elaboradas com base no modelo OCDE estabeleceram que;
uma pessoa é considerada residente fiscal no Estado em que tem uma habitação permanente.
Mas existem casos em que uma pessoa dispõe de mais de uma habitação permanente, em mais de um Estado. Nesses casos, o critério para identificar a residência fiscal com base na qual aplicar os impostos sobre os rendimentos produzidos em qualquer parte do mundo, pelo princípio do “world wide taxation“, é a residência efetiva.
A residência efetiva é aquela em que a pessoa mantém as relações pessoais e econômicas mais importantes.
A residência fiscal na Itália deve ser identificada como o local habitual em que vive o contribuinte.
Isso significa que a habitação permanente com base na qual se estabelece a residência fiscal não é necessariamente aquela própria ou alugada.
Considera-se habitação permanente, com base na qual se estabelece a residência fiscal, aquela sobre a qual a pessoa tem plena disponibilidade, por períodos de tempo ilimitados, ainda que não detenha nem a propriedade nem a posse.
A interpretação é confirmada por sentença da Corte de Cassação, sentença n.º 26638, de 10 de novembro de 2017, segundo a qual o conceito de “permanent home” expresso em muitas Convenções internacionais não está ligado ao título de propriedade, mas à possibilidade de dispor de uma habitação à vontade e por períodos ilimitados.
Para dar um exemplo prático, para fins da identificação da residência fiscal, não é relevante o fato de residir em um imóvel próprio localizado em um país estrangeiro, mas sim o de passar livremente mais de 183 dias na casa da própria companheira na Itália. Exatamente como no caso da sentença acima citada.
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