Permanece em aberto a questão já abordada neste link em nosso site e que diz respeito ao controle do funcionário em home office privado ou público. Também e sobretudo com base no fato de que, por causa da pandemia e para acelerar o compartilhamento das vantagens do home office, a modalidade de trabalho remoto pode ser adotada em derrogação ao acordo individual previsto pela Lei que a instituiu na Itália em 2017. Em matéria de controles o empregador tem prescrições precisas e o uso de instrumentos de controle à distância como câmeras e GPS permanece problemático. Porém uma forma de equilíbrio entre o direito de controle da prestação de trabalho para fins ilícitos ou lesivos à empresa e a proteção da privacidade do funcionário pode ser observada na jurisprudência do ano em que, por causa da pandemia, o trabalho remoto teve um notável crescimento.
Controle à distância. Como controlar o trabalhador em home office
Uma coisa parece decisiva para colocar a salvo a possibilidade de poder utilizar legitimamente ex post, as informações coletadas com os instrumentos de controle remoto da atividade do funcionário, ou seja, enviar os avisos no respeito dos princípios gerais em matéria de proteção de dados pessoais. A recomendação é ainda mais pertinente especialmente neste período em que a lei não exige o acordo individual para a adoção do home office.
Vamos em ordem:
A única forma de controlar o funcionário que trabalhe de casa é à distância, com base nos dados e nas informações que a tecnologia permite coletar e conservar.
O controle à distância do funcionário privado e público era regulado pelo art.4 do Estatuto dos Trabalhadores, reformado pelo Jobs Act em 2015. Segundo aquele dispositivo legislativo o empregador não podia submeter a controle visual o funcionário. No entanto, o empregador podia instalar por exigências organizacionais instalações e equipamentos de controle, dos quais também se podia inferir a possibilidade de controlar à distância a atividade dos trabalhadores. Mas essa possibilidade era prevista apenas mediante acordo prévio com as representações sindicais empresariais ou mediante autorização por parte da Inspetoria do trabalho. Na ausência de uma dessas 2 condições os dados coletados eram inutilizáveis.
A reforma do trabalho em 2015 com o Jobs Act interveio também no que diz respeito aos instrumentos de controle à distância do comportamento do funcionário e do trabalho realizado remotamente, prevendo 2 instrumentos de controle:
- aqueles empregados por exigências organizacionais e produtivas, para a segurança do trabalho e para a tutela do patrimônio empresarial;
- aqueles utilizados pelo trabalhador para realizar a prestação de trabalho ou aqueles de registro dos acessos, diretamente destinados à execução da prestação de trabalho conforme esclarecido pela Autoridade de Proteção de Dados (Garante per la Privacy).
Se para os primeiros permanece a obrigação prévia de acordo com as organizações empresariais ou da autorização por parte da Inspetoria do trabalho, para o uso dos segundos pode-se falar de liberalização porque para a instalação não é necessário nenhum acordo ou autorização. Tanto para uns quanto para os outros, independentemente da existência de um acordo ou de uma autorização, é prevista uma notificação que o empregador se reserva o direito de efetuar no respeito da normativa vigente em matéria de proteção de dados pessoais.
A legitimidade do controle à distância do trabalho realizado em home office
Tanto antes quanto depois da reforma do Jobs Act permaneceu sempre na ordem do dia da Jurisprudência a legitimidade ou não dos controles à distância sobre o funcionário, destinados a apurar comportamentos ilícitos ou lesivos do patrimônio e da imagem empresarial.
Recentemente duas sentenças reabriram o tema da utilizabilidade das informações coletadas com os instrumentos telemáticos de controle à distância, com base na existência do acordo sindical ou da autorização da Inspetoria do Trabalho.
A sentença de Setembro de 2020 da Corte de Apelação de Milão
A Corte de Apelação de Milão se pronunciou em setembro de 2020 a respeito da utilizabilidade das comunicações por e-mail extraídas da conta pessoal dos trabalhadores. Neste caso, em obiter dictum, o juiz afirma que se pode efetuar um controle defensivo sobre a conta empresarial, mediante prévio aviso ao trabalhador sobre a possível conservação dos dados e sua duplicação.
A sentença da Corte de Cassação de Novembro de 2020
A segunda sentença que aqui interessa é a n.25977 da Corte de Cassação, emitida em novembro de 2020. Neste caso o funcionário de uma empresa de serviços de informática de instituições de crédito foi demitido por justa causa, por ter efetuado um acesso não autorizado à conta corrente do marido de uma colega. À luz do acordo sindical graças ao qual o empregador podia realizar controles defensivos na presença de indícios de crime, a Corte considerou legítimo o controle disposto a posteriori sobre o e-mail do funcionário.
Com base na orientação que emergiu das sentenças, pode-se afirmar que o empregador pode realizar controles defensivos ex post à distância, que têm o objetivo de apurar ilícitos cometidos pelo funcionário, sob determinadas condições. Para a Corte de Cassação, em uma situação em que está presente um acordo sindical. A Corte de Apelação de Milão, por sua vez, não entra no mérito da necessidade de um acordo empresarial, também porque a questão do acesso à conta empresarial é abordada apenas incidentalmente. A única coisa certa que emerge é que mesmo quando o controle recai sobre um instrumento de trabalho para o qual não é necessário acordo ou autorização, é imprescindível fornecer o aviso ao funcionário para poder utilizar ex post os dados coletados.
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