Sigue abierta la problemática ya abordada en este enlace de nuestro sitio y que se refiere al control del empleado en trabajo remoto privado o público. Sobre todo teniendo en cuenta que, a causa de la pandemia y para acelerar la difusión de las ventajas del trabajo remoto, la modalidad de trabajo remoto puede adoptarse en excepción al acuerdo individual previsto por la Ley que lo instituyó en Italia en 2017. En materia de controles, el empleador tiene prescripciones precisas y el uso de instrumentos de control a distancia como cámaras y GPS sigue siendo problemático. Sin embargo, una forma de equilibrio entre el derecho de control de la prestación laboral con fines ilícitos o lesivos para la empresa y la protección de la privacidad del empleado puede reconocerse en la jurisprudencia del año en el que, a causa de la pandemia, el trabajo a distancia experimentó un notable incremento.
Control a distancia. Cómo controlar al trabajador remoto
Un aspecto resulta determinante para preservar la posibilidad de utilizar legítimamente ex post la información recopilada con los instrumentos de control remoto de la actividad del empleado, a saber, enviar la información respetando los principios generales en materia de protección de datos personales. La recomendación es aún más pertinente especialmente en este período en el que la ley no exige el acuerdo individual para la adopción del trabajo remoto.
Vayamos por partes:
La única manera de controlar al empleado que trabaja desde su casa es a distancia, sobre la base de los datos y de la información que la tecnología permite recopilar y conservar.
El control a distancia del empleado privado y público estaba regulado por el art.4 del Estatuto de los Trabajadores, reformado por el Jobs Act en 2015. Según ese precepto legislativo, el empleador no podía someter al empleado a control visual. Sin embargo, el empleador podía instalar, por necesidades organizativas, instalaciones y equipos de control, de los cuales también se podía deducir la posibilidad de controlar a distancia la actividad de los trabajadores. Pero esta posibilidad estaba prevista únicamente mediante el acuerdo previo con las representaciones sindicales de la empresa o mediante la autorización del Ispettorato del lavoro (Inspección de Trabajo). En ausencia de una de estas 2 condiciones, los datos recopilados eran inutilizables.
La reforma laboral de 2015 con el Jobs Act intervino también en lo que respecta a los instrumentos de control a distancia del comportamiento del empleado y del trabajo realizado a distancia, previendo 2 instrumentos de control:
- los empleados por necesidades organizativas y productivas, por la seguridad del trabajo y por la tutela del patrimonio empresarial;
- los utilizados por el trabajador para prestar el servicio laboral o los de registro de accesos, directamente destinados a la ejecución de la prestación laboral, según lo aclarado por el Garante per la Privacy (Autoridad de Protección de Datos).
Si para los primeros subsiste la obligación previa de acuerdo con las organizaciones sindicales de la empresa o de autorización por parte de la Inspección de Trabajo, para el uso de los segundos se puede hablar de liberalización, porque para su instalación no es necesario ningún acuerdo ni autorización. Tanto para unos como para otros, independientemente de la existencia de un acuerdo o de una autorización, está prevista una información que el empleador se reserva efectuar en cumplimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos personales.
La legitimidad del control a distancia del trabajo realizado en trabajo remoto
Tanto antes como después de la reforma del Jobs Act, la legitimidad o no de los controles a distancia sobre el empleado, dirigidos a verificar comportamientos ilícitos o lesivos para el patrimonio y la imagen empresarial, se ha mantenido siempre en la agenda de la Jurisprudencia.
Recientemente, dos sentencias reabrieron el tema de la utilizabilidad de la información recopilada con los instrumentos telemáticos de control a distancia, sobre la base de la existencia del acuerdo sindical o de la autorización de la Inspección de Trabajo.
La sentencia de septiembre de 2020 del Tribunal de Apelación de Milán
El Tribunal de Apelación de Milán se pronunció el pasado septiembre de 2020 en relación con la utilizabilidad de las comunicaciones de correo electrónico extraídas de la cuenta personal de los trabajadores. En este caso, en obiter dictum, el juez afirma que se puede efectuar un control defensivo sobre la cuenta empresarial, previa información al trabajador sobre la posible conservación de los datos y su duplicación.
La sentencia de la Corte de Casación de noviembre de 2020
La segunda sentencia que aquí interesa es la n.º 25977 de la Corte de Casación, dictada en noviembre de 2020. En este caso, el empleado de una empresa de servicios informáticos de entidades de crédito fue despedido por justa causa, por haber realizado un acceso no autorizado a la cuenta corriente del esposo de una colega. A la luz del acuerdo sindical gracias al cual el empleador podía llevar a cabo controles defensivos en presencia de indicios de delito, la Corte consideró legítimo el control dispuesto a posteriori sobre el correo electrónico del empleado.
Sobre la base de la orientación surgida de las sentencias, se puede afirmar que el empleador puede llevar a cabo controles defensivos ex post a distancia, que tienen por objeto verificar ilícitos cometidos por el empleado, bajo determinadas condiciones. Para la Corte de Casación, en una situación en la que existe un acuerdo sindical. El Tribunal de Apelación de Milán, en cambio, no entra a analizar la necesidad de un acuerdo empresarial, también porque la cuestión del acceso a la cuenta empresarial se aborda solo de manera incidental. Lo único cierto que surge es que, incluso cuando el control recae sobre un instrumento de trabajo para el cual no se necesita acuerdo ni autorización, es imprescindible proporcionar la información al empleado para poder utilizar ex post los datos recopilados.
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