Na qualidade de advogado especializado em autorizações de residência para o(a) companheiro(a) extracomunitário(a), o escritório de advocacia Damiani&Damiani já cuidou de diversos casos de reunificação familiar para casais binacionais em união estável, ou seja, formados por um(a) cidadão(ã) italiano(a) e um(a) cidadão(ã) extracomunitário(a). A partir da época da Pandemia, com efeito, esse tipo de caso tornou-se um dos focos do Escritório Damiani&Damiani. Durante a Pandemia de COVID 19, muitos casais mistos não casados viam-se obrigados a administrar relacionamentos à distância, com estadias alternadas graças apenas a vistos de curta duração. Nesses casos, as Questure (departamentos de imigração da polícia italiana) sugeriam soluções criativas, como vistos de estudo, mas sem um verdadeiro reconhecimento jurídico do vínculo afetivo estável.
As estratégias jurídicas para a defesa do direito à reunificação familiar dos casais binacionais em união estável na Itália
A dificuldade dos casais binacionais em união estável antes da pandemia
Antes do lockdown, os casais binacionais estavam resignados ao fato de que, para eles, a legislação interna não previa nenhum tipo de proteção. Sabiam que a própria reunificação familiar estava precluída e, por isso, haviam ‘normalizado’ uma situação “patológica” do sistema jurídico, aceitando viver 3 meses no país de origem de um e 3 meses no país de origem do outro, aproveitando o visto de curta duração, que era o mais fácil de obter e muitas vezes nem sequer era exigido (acordos bilaterais e regulamentos da União Europeia que preveem a isenção de visto para estadias de curta duração). Esses casais, portanto, viviam uma situação de instabilidade doméstica que, no entanto, era considerada pelos demais “fisiológica”, consequência necessária da escolha de não se casar. Escolha ditada, obviamente, por motivos diversos da affectio maritalis, que, ao contrário, era um requisito presente nesses casais. As próprias Questure, no momento em que o parceiro italiano decidia investigar a reunificação, aconselhavam que o parceiro extracomunitário obtivesse um visto de entrada diferente, principalmente por motivos de estudo, para resolver na origem o problema migratório e, depois, converter a autorização de residência (permesso di soggiorno) em reunificação familiar.
Com a entrada em vigor do Decreto 113/2018, que limitava fortemente os fluxos migratórios, e com a pandemia de COVID-19, no entanto, esses casais se viram cada vez mais marginalizados, e até mesmo o convívio recíproco começou a se tornar difícil, senão impossível, e, portanto, intolerável.
A estratégia do Escritório Damiani & Damiani para o reconhecimento da convivência entre parceiro extracomunitário e cidadão italiano: o caso Modena
Por se tratar de terreno inexplorado, o Escritório Damiani&Damiani precisou conceber uma estratégia de defesa para a obtenção do direito desses casais de se reunirem e viverem serenamente na Itália a própria relação e a própria família.
O Escritório obteve uma primeira vitória histórica com um decreto de urgência que reconheceu o direito de residência a uma cidadã indonésia que convivia com um italiano. Esse caso abriu caminho para outras vitórias em toda a Itália.
Trata-se do primeiro caso vencido pelo Escritório perante o Tribunal de Modena, que, com decreto de urgência de 07.02.2020, no prazo de um mês a partir da apresentação do recurso, reconheceu o direito de uma cidadã indonésia de permanecer no território italiano com o seu parceiro. Decisão depois confirmada na fase de mérito no mês de maio seguinte. A sentença do Tribunal de Modena abriu caminho para as causas subsequentes patrocinadas pelo Escritório, permitindo-lhe obter êxito nos principais tribunais da Itália, que decidiram aderir ao entendimento do juiz de Modena.
A diretiva europeia de 2004 sobre a reunificação e o procedimento de infração contra a Itália
A legislação da UE já protegia os parceiros não casados, mas a Itália havia transposto tais direitos apenas parcialmente, o que deu origem a um procedimento de infração em 2011 e a uma alteração legislativa insuficiente em 2013. A Diretiva Europeia de 2004 prevê, com efeito, expressamente o direito dos familiares não cidadãos europeus de entrar e residir com o seu familiar cidadão europeu no território dos Estados-Membros para onde este último pretenda transferir a própria residência. Esse direito é reconhecido pela Diretiva também aos companheiros em união estável, ou seja, à chamada família natural, desde que a estabilidade da relação seja ‘devidamente comprovada’.
A Itália havia transposto a diretiva em 2007 sem incluir os casais em união estável e não havia reconhecido o direito desses casais de migrar para o seu território. Por esse motivo, a Comissão Europeia havia aberto, em 2011, um procedimento de infração contra a Itália, nos termos do art. 258 TFUE, justamente por não ter transposto corretamente a Diretiva e, portanto, por não ter cumprido as suas obrigações perante a União.
A interpretação conforme e a não aplicação da lei interna
Os juízes italianos passaram a aplicar diretamente a Diretiva europeia, ignorando as restrições internas, para garantir o princípio da coesão familiar e o efeito útil do direito comunitário.
Em 2013, o legislador italiano, então, promoveu uma alteração na legislação interna de transposição, introduzindo o direito do parceiro estrangeiro que tivesse uma relação estável com um cidadão europeu (e, portanto, não mais apenas do cônjuge) de se reunir com este último no território italiano. Essa alteração, porém, se por um lado permitiu que a Itália não fosse sancionada pela UE, por outro não resolveu de forma alguma o problema da reunificação entre companheiros more uxorio, porque o legislador havia introduzido, juntamente com o direito, o ônus de comprovar a relação estável com “documentação oficial”, ou seja, com exigências bem mais rigorosas do que as previstas pela Diretiva que, como dito, previa apenas a “devida comprovação”, demonstrável, portanto, por qualquer meio.
Dado que a família de fato, como também observado pelo juiz de Modena em 2020, é caracterizada justamente pela ausência de formalidades, a prova permanecia impossível e, portanto, a diretiva voltava, de fato, a ser letra morta, inaplicável na Itália.
Dessa anomalia dá conta o Tribunal de Milão, com uma decisão interlocutória de 08.07.2022, na qual o juiz resolve a situação de impasse com a aplicação da chamada “interpretação conforme”, ou seja, aquela interpretação constitucional e europeisticamente orientada à qual o juiz está obrigado nos termos do art. 102 Cost., de modo a permitir que uma norma de hierarquia superior (no caso em questão, a europeia) conserve o seu effet utile. Naquela ocasião, com efeito, o juiz interpretava a diretiva de 2004 à luz da sua própria finalidade, que é justamente a de ‘facilitar’ a coesão familiar, e deixava de aplicar a norma interna, aplicando diretamente a diretiva de 2004, de modo a garantir a supremacia e o efeito direto do direito comunitário. Em consequência, determinou ao Estado italiano que concedesse o direito de se reunir com o seu parceiro italiano à cidadã guatemalteca defendida pelo escritório Damiani&Damiani. Observou, naquela sede, o juiz que «cada Estado-Membro dispõe de um amplo poder discricionário quanto à escolha dos elementos a considerar na verificação.
Em todo caso, o Estado-Membro de acolhimento deve assegurar-se de que a sua legislação preveja critérios que estejam em conformidade com o significado comum do termo «facilita» bem como dos termos relativos à dependência utilizados no referido artigo 3.º, parágrafo 2, e que não privem essa disposição do seu efeito útil (ponto 24).
A virada com a Lei Cirinnà de 2016, a lei Cirinnà, a reunificação familiar e o reconhecimento dos direitos dos casais não casados na Itália
A introdução do pacto de convivência finalmente permitiu que os casais em união estável documentassem oficialmente a própria relação estável, removendo um grande obstáculo à prova do direito à reunificação e ao início do procedimento para o visto do parceiro convivente
Com a promulgação da lei 76/2016, contudo, ou seja, a chamada Lei Cirinnà, o legislador italiano finalmente consagrou, de forma geral, pela primeira vez e em nível de legislação interna, o princípio já reconhecido pela jurisprudência nacional e supranacional de reconhecimento dos vínculos familiares, não apenas das relações consagradas no casamento, mas também das uniões estáveis, que constituem formações sociais merecedoras de tutela jurídica nos termos do art. 2 Cost., além dos termos dos artt. 8 e 9 CEDU.
Graças à lei Cirinnà, que introduz o pacto de convivência, os casais em união estável puderam, então, finalmente superar aquele impasse criado pelo legislador italiano, e lhes foi concedida a possibilidade de comprovar a própria relação estável com documentação que se enquadrava na definição de “documentação oficial”.
O método Damiani: documentar a convivência para obter o direito à reunificação familiar dos casais binacionais em união estável
O Escritório concebeu um procedimento para reunir provas admissíveis de convivência, úteis para obter as autorizações mesmo em caso de indeferimento administrativo e para sustentar recursos judiciais.
O Escritório Damiani&Damiani, portanto, à luz da sentença favorável de Modena, concebeu um verdadeiro e próprio procedimento necessário e preparatório para a formação daquela documentação necessária para comprovar a relação estável, útil para fins migratórios, e válida para obter uma sentença favorável em caso de recusa por parte das administrações públicas responsáveis por emitir os títulos para a residência regular, contribuindo para elaborar a nova jurisprudência italiana sobre as uniões estáveis.
Sim, porque – apesar das mais de 200 páginas de jurisprudência formada ao longo de 5 anos de experiência prática – ainda hoje a Administração italiana recusa – na maioria dos casos – a reconhecer o direito desses casais de se reunirem por via administrativa, obrigando os casais binacionais em união estável a recorrer à autoridade judiciária para obter justiça e a apresentar recurso contra o indeferimento do direito à reunificação familiar
Contribuiu para isso o Ministério do Interior que, em 2021, emitiu uma Circular ministerial abertamente contrária à magistratura que havia dado “sinal verde” à reunificação familiar dos casais binacionais em união estável, e que estabelecia medidas de combate a tais reunificações, invocando como único motivo impeditivo a ‘segurança pública’.
A partir de 2021, portanto, o Escritório Damiani&Damiani tornou-se o advogado de referência para os casais binacionais em união estável na defesa da convivência more uxorio e no reconhecimento da autorização de residência para o parceiro extracomunitário, e teve de enfrentar o áspero confronto com a Advocacia-Geral do Estado italiano (Avvocatura dello Stato), que, amparada pela circular, passou a resistir a todas as ações judiciais promovidas para o reconhecimento do direito de reunificação do parceiro que mantivesse uma relação estável com um cidadão italiano.
