Con la llegada de la tecnología digital se hace cada vez más urgente la necesidad de contar con reglas universalmente ciertas para el uso del logotipo identificativo también en la realidad virtual de las redes sociales, como Instagram y Facebook, o como en la compra de palabras clave de marca para la publicidad en Google o, peor aún, en el cada vez más difundido metaverso, el globo etéreo en el que se reproduce la realidad física con las mismas relaciones entre sujetos.
Uso de la marca sin autorización. Cómo se limita y se controla el uso no autorizado del logotipo en Internet.
Además de lo dicho, hay que considerar que Internet es una realidad, aunque virtual, que traspasa ampliamente las fronteras nacionales. Una primera diferencia respecto del control del uso de las marcas se refiere a las orientaciones jurisprudenciales. Por ejemplo, en el caso de los contratos de coexistencia entre marcas, para el ordenamiento italiano los acuerdos suscritos para el uso compartido de la marca no pueden interpretarse analógicamente, mientras que en el Ordenamiento Anglosajón sí. Es decir, en Italia la mera presencia en Internet, visible también en el extranjero, no configura por sí sola una violación de las áreas reservadas a la contraparte». Para considerar violado el acuerdo sobre las áreas de comercialización sería necesario un pacto específico respecto del uso de la marca en Internet, que no puede añadirse por vía analógica.
Por el contrario, para el Ordenamiento Anglosajón, incluso en el caso de acuerdos sobre el uso de la marca celebrados en años en que Internet no existía y que preveían, por ejemplo, el uso de la misma marca por parte de 2 sociedades, una en Europa y otra en los EE. UU., en caso de que una de ellas difunda la marca en Internet, accesible para todos, el juez inglés reconoce la violación del acuerdo, porque considera que la coexistencia querida por las partes es absoluta y omnicomprensiva, y extiende la interpretación por vía analógica al uso de la marca en Internet. A esto se suma otro trabajo para los abogados que se ocupan de marcas y patentes, porque la evolución tecnológica hace que las áreas comerciales sean cada vez más indistintas entre sí y el uso de las marcas en Internet cada vez más frecuente.
El caso de las marcas registradas para cubrir áreas comerciales alejadas de la categoría original de pertenencia
Desde hace ya algunos años la Nike ha depositado y registrado en los EE. UU. las marcas «Nike» y «Nikeland» asociándolas a productos y servicios virtuales de venta y de entretenimiento alejados de su sector comercial. Otros casos se refieren a empresas del sector de la moda que han registrado marcas para la producción de software. Esto sucede porque la evolución de la red hace posibles acciones que antes ni siquiera se concebían.
La protección de la marca, la competencia desleal, el uso indebido de la marca en Internet
La protección de la marca, la competencia desleal, el uso indebido de la marca son todas instituciones jurídicas que operan en la realidad física. También lo son en la virtual, pero, en este caso, los conceptos son más líquidos y escurridizos. Ya se conocen algunos casos de violación de la marca en Internet como el del diseñador digital estadounidense, que introdujo exclusivamente en el Metaverso una colección de cerca de un centenar de bolsos conocidos como «Meta Birkin» en forma de Nft, es decir, Non-Fungible Tokens. Los NFT son certificados únicos de propiedad sobre obras digitales, registrados en una blockchain, utilizados para probar la propiedad de cualquier bien digital, como la moneda. En este caso Hermès entabló una demanda contra el diseñador digital por violación de derechos de propiedad industrial e intelectual relativos al signo «Birkin» del que es propietaria. La falsificación es evidente, pero aun así es necesario extender la interpretación de las normas existentes al nuevo tipo de falsificación virtual. Como es previsible, los casos de falsificación en el metaverso se multiplican, teniendo en cuenta el uso de las nuevas tecnologías NFT descritas anteriormente. También Nike entabló una demanda contra una plataforma de venta, que en su lanzamiento había incluido la comercialización en NFT de productos Nike sin permiso a precios aumentados. Los Nft creados podrían confundir a los consumidores y dañar la reputación de Nike.
El caso de los influencers y el uso de las marcas
Un influencer produce contenidos publicitarios diarios mediante imágenes, en canales sociales como Instagram y TikTok. ¿Qué sucede cuando un influencer, al grabar escenas de su vida cotidiana, muestra tanto la marca del producto que está promocionando como otra para la cual no tiene autorización?
La ilicitud del uso de una marca renombrada por parte de los influencers
Ya desde 2019, en el artículo 20 del Código de la Propiedad Industrial que prevé el derecho del titular a usar la marca registrada con exclusividad y a permitir que terceros la utilicen solo con su propia autorización, se introdujo el principio según el cual es ilícito el uso de una marca renombrada «incluso con fines distintos al de distinguir los productos y los servicios» cuando «sin justa causa, permite obtener indebidamente una ventaja del carácter distintivo o del renombre de la marca» misma.
El caso de uso ilícito de la marca y el delito conexo afectó a una reconocida casa de moda y a su influencer, quienes habían publicado repetidamente sin autorización en perfiles de Instagram algunos contenidos en los que aparecían zapatos y prendas de vestir de su propia marca junto a automóviles de lujo cuya marca era claramente visible. En este caso el Tribunal estableció un principio importante, es decir, aquel según el cual si el influencer efectivamente publica escenas de su vida cotidiana, al igual que cualquier otro usuario, entonces no puede presumirse una ventaja comercial derivada de la difusión no autorizada de una marca famosa que aparece en la publicación. El principio se desprende «de la obvia consideración según la cual la publicación de escenas de vida cotidiana implica la inevitable exposición de los signos distintivos de los productos normalmente usados por el sujeto representado para realizar la acción publicada».
Pero si el contenido en imágenes o video publicado en un perfil de Instagram o TikTok u otra red social tiene un fin comercial evidente, entonces la difusión no autorizada de la marca, sobre todo asociada a otra, representa una violación ilícita de la marca registrada, sancionable conforme a las normas vigentes para la protección de la marca por usurpación, ventaja ilícita y competencia desleal.
