¿Cómo se determina la residencia fiscal de una empresa? La residencia fiscal es muy importante de identificar para no incurrir en el fenómeno de la esterovestizione (traslado fiscal ficticio de la sede al extranjero, foreign dressed companies).
Es necesario partir de 2 distinciones:
- La residencia de las sociedades personalistas y la residencia de las sociedades por acciones que puede consultar en este enlace AQUÍ;
- La distinción entre oficina de representación, estructura de carácter auxiliar y preparatorio, y cuándo la oficina de representación se convierte en establecimiento permanente asumiendo un rol operativo y productivo de renta.
Los requisitos para establecer la residencia fiscal de la sociedad y la esterovestizione societaria, residencia fiscal y residencia efectiva
De conformidad con el artículo 5, apartado 3, del DPR n. 917/86, TUIR, son sociedades personalistas residentes en Italia aquellas que, durante la mayor parte del período fiscal, tienen su domicilio social o administrativo o el objeto principal de la sociedad en el territorio del Estado.
De conformidad con el artículo 73, apartado 3, del DPR n. 917/86, TUIR, son residentes en el territorio del Estado italiano las sociedades de capital que, durante la mayor parte del año fiscal, tienen en Italia:
- El domicilio social de la sociedad, que se identifica con la sede y la dirección de la sociedad indicada en el acta constitutiva o en los estatutos;
O bien
- La sede de la administración de la sociedad. Es decir, el lugar donde se lleva a cabo la gestión de la sociedad, que puede identificarse mediante datos específicos como la existencia de oficinas administrativas y las indicaciones contenidas en documentos o facturas;
O bien
- El objeto principal de la actividad de la sociedad efectivamente ejercida en Italia, según lo establecido por la ley, el acta constitutiva y los estatutos.
El domicilio social de la sociedad
Para registrar una sociedad en Italia (encontrará todas las instrucciones necesarias en este enlace AQUÍ), se necesita la dirección del domicilio social que, sin embargo, no siempre coincide con la oficina efectiva de la sociedad. Para la determinación del domicilio social de la sociedad a efectos de las normas fiscales, se remite a las disposiciones del código civil italiano en materia de derecho internacional privado.
La sede de la administración de la sociedad
La sede de la administración de la sociedad coincide con la sede efectiva de la sociedad y se encuentra en el lugar donde el órgano administrativo de la sociedad ejerce permanentemente sus poderes y funciones. La sede de la administración es el lugar donde se forman y se toman las decisiones estratégicas y de gestión de la empresa. Por lo tanto, la sede de la administración es donde se encuentra el top management de la empresa y donde se toman las decisiones más importantes.
El objeto principal de la actividad de la sociedad
El requisito del objeto principal de la sociedad debe identificarse no tanto en la actividad prevista por los estatutos, sino más bien en la actividad comercial efectivamente ejercida por la sociedad para la consecución del objeto social. Por lo tanto, si la actividad empresarial es, por ejemplo, la comercialización de bienes en un país extranjero, la interpretación según la cual la actividad esencial es solo la venta en el país extranjero no puede considerarse correcta, porque, en esa hipótesis, se podría sostener que todas las sociedades que comercializan sus productos en un único Estado y, por tanto, en un mercado específico de referencia, tendrían la residencia fiscal en ese Estado.
Basta con que se cumpla solo uno de los criterios definidos por el TUIR para considerar a una empresa como una sociedad residente en Italia.
Residencia fiscal – residencia empadronada – domicilio – A.I.R.E.
A efectos de la determinación de la carga fiscal en Italia, conviene distinguir entre 4 conceptos diferentes:
residencia fiscal – residencia empadronada – domicilio fiscal – aire
- La residencia fiscal es el lugar que determina dónde pagar los impuestos. Por lo general, la residencia empadronada y la residencia fiscal coinciden. Pero hay casos en los que una persona tiene la residencia empadronada en un país y la residencia fiscal en otro.
- La residencia empadronada es aquella donde tiene su morada habitual y deriva de la inscripción en los registros municipales
- El domicilio es la dirección fiscal donde usted ha decidido recibir todas las comunicaciones de la Agenzia delle Entrate. Por lo general corresponde a la residencia personal, pero también puede ser diferente.
- A.I.R.E. es la sigla de Anagrafe Italiani Residenti all’Estero (Registro de Italianos Residentes en el Extranjero). En caso de traslado al extranjero, para dejar de ser considerado residente en Italia es necesario inscribirse en el AIRE. De este modo, usted queda dado de baja de los listados de las personas físicas residentes en Italia, pero solo si vive en el extranjero durante al menos 183 días al año.
Atención: para ser considerado como sujeto residente fiscal en el extranjero, es necesario vivir fuera del Estado italiano durante al menos 183 días al año y concentrar los propios intereses comerciales en el país extranjero.
Ejemplos de residencia empadronada y fiscal efectiva en el extranjero
- Giuseppe es residente en Roma. Se trasladó a Francia, pero decidió no cambiar su residencia habitual. Así, reside en Roma, pero vive en Francia más de 183 días al año. Su residencia empadronada es Roma. Su residencia fiscal es en Francia. Está obligado a inscribirse en el A.I.R.E. y declarar su residencia física en el extranjero.
- Giuseppe es residente en Roma. Se traslada a Francia, pero vive allí menos de 183 días al año. Su residencia empadronada y su residencia fiscal permanecen en Roma.
- Giuseppe es residente en Roma y se traslada a Francia por trabajo. En Francia vive más de 183 días al año. Decide, por tanto, trasladar su residencia empadronada a Francia. Giuseppe se inscribe en el registro municipal del país francés donde vive y en Italia se inscribe en el A.I.R.E. En este caso, Giuseppe en Italia ya no resulta residente ni a efectos de empadronamiento ni fiscalmente.
Para tener la certeza de estar sujeto al régimen fiscal de un Estado, puede solicitar el certificado de residencia fiscal. Se trata del documento que acredita que usted está sujeto al sistema fiscal de ese Estado y puede transmitirse a la agencia tributaria en Italia.
Esterovestizione societaria o foreign dressed companies
Desde el punto de vista impositivo, una persona jurídica residente en el territorio del Estado está sujeta a tributación por las rentas producidas en cualquier parte del mundo, con base en el conocido principio de la tributación sobre una base mundial (la llamada “world wide taxation”).
Esta es la razón por la que la cuestión de la residencia fiscal de las empresas resulta tan importante. En Italia, el fenómeno de la esterovestizione está regulado por el artículo 73, apartado 5-bis, del DPR n. 917/86 TUIR.
Con el fenómeno foreign dressed companies se indica la sede ficticia en el extranjero de la residencia fiscal de una sociedad que, en realidad, ejerce su actividad y persigue el objeto social en Italia. Por lo general, las sociedades se sitúan ficticiamente en el extranjero para someter la renta “esterovestita” a un régimen fiscal más ventajoso que el italiano.
Con el fin de verificar la residencia fiscal de las sociedades, el artículo 73, apartado 5-bis, del DPR n. 917/86, dispone que:
- Salvo prueba en contrario, se considera existente en el territorio del Estado la sede de la administración de sociedades o entes que posean participaciones de control en Italia;
o bien que
- están controlados, incluso indirectamente, a los efectos del artículo 2359, apartado 1, del código civil, por sujetos residentes en el territorio del Estado;
o bien que
- son administrados por un consejo de administración, u otro órgano equivalente de gestión, compuesto mayoritariamente por consejeros residentes en el territorio del Estado.
Atención: en caso de verificación para determinar la esterovestizione societaria, la carga de la prueba no recae sobre la Administración Tributaria, sino sobre la sociedad sometida a verificación.
Casos prácticos de esterovestizione societaria. Los errores que no se deben cometer
El primero y más relevante es convertirse en socio o administrador de una sociedad en el extranjero, permaneciendo residente en Italia. Según la ley italiana, una sociedad titulada y administrada por personas residentes en Italia ya no es una sociedad extranjera al 100%, aunque la sede y las oficinas estén en el extranjero.
En estos casos puede tratarse de esterovestizione, es decir, de “vestir” una sociedad como si fuera extranjera. La esterovestizione es un delito que puede acarrear una serie de consecuencias, incluso penales, si la situación de la persona no está regularizada con el fisco. En otras palabras, ser socio o administrador, o bien abrir una sociedad en el extranjero, no está prohibido, pero no se puede usar la sociedad extranjera como un escudo para pagar menos impuestos en Italia.
Otro caso de esterovestizione puede ser el de la constitución de una sociedad con domicilio social en el extranjero, cuyos shareholders y accionistas son residentes fiscales en Italia.
Una sociedad se considera residente fiscal en Italia cuando su Consejo de Administración está compuesto mayoritariamente por personas residentes en Italia o cuando la mayor parte de las participaciones accionarias pertenecen a personas residentes en Italia.
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Diferencia entre Residencia fiscal y Residencia efectiva
La residencia fiscal en Italia o el domicilio fiscal son muy importantes para la constitución de una empresa, y son muchos los que confunden la residencia fiscal, la residencia empadronada, la residencia efectiva y el domicilio fiscal de las personas jurídicas.
Conviene aclarar de inmediato que, a efectos de la determinación de la residencia fiscal, para la ley italiana no es relevante el hecho de residir en una vivienda propia, que incluso puede encontrarse en un país extranjero. Lo relevante es disponer, a cualquier título, de un lugar donde pasar libremente más de 183 días al año.
La diferencia entre residencia fiscal y residencia efectiva
El código civil italiano explica qué es la residencia fiscal y qué es el domicilio fiscal. Ya hemos escrito AQUÍ qué es el domicilio fiscal y que la residencia fiscal puede ser distinta de la empadronada.
En Italia, por lo general, la residencia fiscal corresponde a la residencia empadronada y a la efectiva. Sin embargo, si un ciudadano italiano demuestra que pasa más de 183 días al año en una vivienda en otro Estado, ya no está obligado a pagar impuestos en Italia.
No siempre es fácil determinar cuál es la residencia fiscal efectiva. Para evitar la doble imposición y los conflictos de atribución de residencia, los convenios internacionales elaborados según el modelo de la OCDE han establecido que;
una persona se considera residente fiscal en el Estado en el que tiene una vivienda permanente.
Pero existen casos en los que una persona dispone de más de una vivienda permanente, en más de un Estado. En estos casos, el criterio para determinar la residencia fiscal sobre cuya base aplicar los impuestos a las rentas producidas en cualquier parte del mundo, por el principio del “world wide taxation”, es la residencia efectiva.
La residencia efectiva es aquella en la que la persona mantiene las relaciones personales y económicas más importantes.
La residencia fiscal en Italia debe identificarse como el lugar habitual en el que vive el contribuyente.
Esto significa que la vivienda permanente sobre cuya base se establece la residencia fiscal no es necesariamente la de propiedad o en alquiler.
Se considera vivienda permanente, sobre cuya base establecer la residencia fiscal, aquella de la que la persona tiene plena disponibilidad, por períodos de tiempo ilimitados, aunque no tenga ni la propiedad ni la posesión.
Esta interpretación queda confirmada por la sentencia de la Corte de Casación, sentencia n.º 26638 del 10 de noviembre de 2017, según la cual el concepto de “permanent home” expresado en numerosos convenios internacionales no está vinculado al título de propiedad, sino a la posibilidad de disponer de una vivienda a voluntad y por períodos ilimitados.
Poniendo un ejemplo práctico, a efectos de la determinación de la residencia fiscal, no es relevante el hecho de residir en una vivienda propia situada en un país extranjero, sino el de pasar libremente más de 183 días en casa de la propia pareja en Italia. Tal como ocurre en el caso de la sentencia antes citada.
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