La empresa es cada vez más un sujeto social y responsable. Tiene un papel en la definición del nuevo procedimiento concursal de insolvencia frente a los acreedores y para los acuerdos de reestructuración de la deuda previstos por la nueva reforma de la ley concursal.
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Antes de declarar en quiebra a un sujeto empresarial, es decir, en liquidación judicial, el nuevo Código de la Crisis Empresarial ha previsto una fase de alerta extrajudicial interna y externa a la empresa, a la que se delega la tarea de:
- hacer aflorar la crisis financiera;
- ayudar a la empresa a sanear y reestructurar la deuda.
Sin embargo, también la Empresa debe hacer su parte asumiendo un papel de responsabilidad que el código civil identifica en las siguientes obligaciones:
- Instaurar una estructura organizativa, administrativa y contable adecuada a la naturaleza de la empresa, también en función de la detección oportuna de una eventual crisis;
- Reforzar el principio de responsabilidad de los administradores;
- Ampliar los supuestos en los que, en las S.r.l., es obligatorio el nombramiento del órgano de control o auditor;
- Prever nuevas funciones que atribuir a los órganos de control de la empresa: el collegio sindacale (consejo de síndicos), el síndico y los auditores de cuentas.
Procedimientos de alerta, de composición asistida de la crisis y reestructuración de la deuda. El papel de la empresa.
Las obligaciones a cargo de la empresa se rigen por el art. 375 del Código de la Crisis Empresarial y se refieren a la obligación “de instaurar una estructura organizativa, administrativa y contable adecuada a la naturaleza y a las dimensiones de la empresa, también en función de la detección oportuna de la crisis de la empresa y (del riesgo) de la pérdida de la continuidad empresarial, así como de activarse sin demora para la adopción y aplicación de uno de los instrumentos previstos por el ordenamiento para la superación de la crisis y la recuperación de la continuidad empresarial”.
Esto significa que a la propia empresa le conviene dotarse de instrumentos capaces de monitorear constantemente su evolución financiera y, a través de sus órganos de control, involucrar a los administradores para ponerlos en conocimiento del estado de crisis y gestionar la crisis, o bien activar la alerta incluso antes de la comunicación al OCRI (Organismo de Composición de la Crisis de la Empresa), con el fin de resolver la crisis lo más rápidamente posible y garantizar la continuidad financiera de la empresa en interés de los sujetos implicados, trabajadores dependientes y acreedores.
Control del estado financiero de la empresa y eventual alerta preventiva
En esta fase, el papel de los órganos de control de la empresa es vital, porque es sobre ellos que recae la tarea de comprender la permanencia de la adecuación de la estructura organizativa y la existencia del equilibrio económico-financiero de la empresa. Es decir, deben identificar y señalar la existencia de indicios fundados de crisis, ante los cuales los administradores de la empresa deben actuar a tiempo, para programar el desarrollo de la gestión de la crisis y resolverla en plazos breves, 90/180 días, transcurridos los cuales tienen la obligación de comunicar al OCRI el estado de crisis.
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Sanciones previstas para la empresa
Las sanciones previstas para quien incumple la responsabilidad de controlar que la empresa no entre en crisis y, si esto llegara a ocurrir, que active oportunamente todos los procedimientos para poder gestionarla y proteger a los acreedores mediante un procedimiento de alerta negociada, comprenden la posibilidad de:
- agravar la posición de responsabilidad civil y penal frente a los sujetos responsables de la empresa;
- limitación del uso de los procedimientos concursales negociados para la gestión de la insolvencia, sustituidos por la liquidación judicial de insolvencia (la antigua quiebra);
- imposibilidad de beneficiarse de las facilidades en la devolución de la deuda, previstas por el nuevo código para la gestión de la antigua quiebra de la empresa.
En la práctica, en caso de respuesta omitida o inadecuada, o de falta de adopción en los siguientes 60 días de las medidas necesarias para superar el estado de crisis, el órgano de control auditor interno de la empresa está obligado a activar el procedimiento de alerta externa, informando sin demora al OCRI y proporcionándole todo elemento útil para sus determinaciones. En este caso, la sanción prevista es la implicación del órgano de control de la empresa en la responsabilidad solidaria de la empresa.
Costos de gestión y prevención de la crisis empresarial
Los costos de gestión de los procedimientos de insolvencia y de los aspectos organizativos se derivan de la necesidad de que la empresa se dote de un sistema eficaz de análisis y supervisión de su estructura:
- organizativa;
- contable;
y de los desequilibrios de carácter:
- de rentabilidad;
- patrimonial;
- financiero.
Control y monitoreo del estado de crisis financiera de la empresa
El control y el monitoreo se realizan a través de analistas expertos y de la asistencia jurídica de un abogado de confianza de la empresa, sujeto cualificado hoy en día indispensable que, tanto en la gestión interna de la alerta como después ante el OCRI, pueda ayudar a gestionar el procedimiento de alerta negociada en interés de la continuidad empresarial y del estado de salud financiera de la empresa.
En síntesis, y como ya se ha señalado, la alerta sobre la crisis recae sobre 2 sujetos específicos:
- Órganos de control y de auditoría internos de la empresa, que detectan los indicadores de crisis;
- Acreedor público cualificado, INPS, Agenzia Entrate, Agente Riscossione Tributi.
Los órganos de control interno y externo de la empresa detectan la presencia de deudas vencidas que superan un determinado límite establecido por la Ley.
La siguiente fase se refiere a:
- La comunicación de los indicadores de crisis por parte de los órganos de control de la empresa al órgano administrativo de la empresa (administrador delegado, Consejo de Administración, síndicos, etc.)
- La comunicación al deudor, por parte de los acreedores públicos cualificados, de las deudas impagadas que superan una determinada cuantía según la Empresa.
Pero los procedimientos de garantía y protección de la empresa aún no han terminado. En efecto, en el primer caso, solo ante la falta de soluciones adecuadas adoptadas por la empresa para resolver la crisis de deuda, los órganos de control y de auditoría de la empresa, o el propio empresario, remiten la comunicación del estado de crisis al OCRI.
En el segundo caso, ante la falta de extinción y regularización de la deuda, son los acreedores públicos quienes remiten la comunicación del estado de crisis al OCRI para la eventual activación del procedimiento de alerta.
Tipo de empresas sobre las que recaen las ventajas, obligaciones y sanciones previstas por el nuevo código de la crisis empresarial.
El art. 2381 c.c., el 5.º apartado del art. 2475 c.c. y el 2.º apartado del art. 2086 c.c. prevén la obligación de adecuación de la estructura organizativa, administrativa y contable de la empresa. En sustancia, las empresas que deben adecuar sus estatutos y dotarse del órgano de control o del auditor interno son;
- Sociedades anónimas (S.p.A.);
- Sociedades cooperativas o consorciales a las que se aplican las normas sobre las S.p.A.);
- Sociedades cooperativas o consorciales a las que se aplican las normas sobre las S.r.l.);
- Sociedades de personas y sociedades consorciales que adopten las formas de las sociedades de personas (sociedad colectiva o en comandita simple);
Quedan excluidas las sociedades simples porque no pueden ejercer actividades comerciales, es decir, empresariales, característica prevista por el 2.º apartado del art. 2086 c.c.
Por último, en virtud del 5.º y 6.º apartado del art. 2381 c.c., los órganos administrativos delegados por el Consejo de Administración (CdA) tienen la obligación de informar al Consejo de Administración o al collegio sindacale (consejo de síndicos) —o al síndico único o al auditor único de las Srl, o al síndico único de las cooperativas a las que se aplica la normativa de las S.r.l.—, con la periodicidad fijada por el estatuto y, en todo caso, al menos cada seis meses, sobre la marcha general de la gestión y su previsible evolución, así como sobre las operaciones de mayor relevancia, por sus dimensiones y características, realizadas por la sociedad y sus filiales. Los administradores están obligados a actuar de manera informada, por lo que cada uno de ellos puede solicitar a los órganos delegados que, en el Consejo de Administración, se proporcione información relativa a cualquier aspecto de la gestión de la sociedad.
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