La política byod y el cumplimiento del RGPD definen también el uso correcto de los soportes informáticos utilizados en el trabajo remoto y el correcto desarrollo de la prestación laboral a distancia. Un trabajador en modalidad ágil, empleado de una empresa, pública o privada, puede entrar fácilmente en contradicción con los principios establecidos por los artículos 2104/2105 del Código Civil, que buscan tutelar el interés económico de la empresa y consagrar el principio de la cooperación y de la confianza recíproca entre el empleador y el trabajador subordinado. Por lo cual el trabajador dependiente puede ser sancionado en relación con:
- el incumplimiento de los horarios de trabajo de inicio y fin de turno;
- la falta de presentación en el lugar de trabajo sin previo aviso;
- el incumplimiento de las instrucciones impartidas por el empleador.
Al respecto, entonces, la pregunta que surge en relación con la aplicación del trabajo ágil es: ¿cómo hace el empleador para controlar la prestación laboral del empleado en remoto? En efecto, un empleado en remoto podría no respetar los horarios de trabajo o no cumplir las instrucciones impartidas sin que el empleador llegue a saberlo. El eje del desarrollo del trabajo ágil es, como sabemos, la ausencia física del trabajador en la empresa, por lo que no está ni puede estar sometido al control directo de sus superiores o del empleador. Además, durante el horario de trabajo en modalidad trabajo remoto, el empleado podría adoptar comportamientos que lo desvíen de su prestación, como hacer llamadas ajenas a sus tareas, enviar correos electrónicos, navegar por las redes sociales. En teoría, durante el desarrollo del trabajo ágil, el empleado podría hacer cualquier otra cosa menos trabajar.
Política de seguridad byod para el correcto control y desarrollo de la prestación en remoto
Sin embargo, es necesario precisar que el teletrabajo, el trabajo ágil y el trabajo remoto son conceptos y modalidades de trabajo distintas entre sí. El teletrabajo no es más que el traslado a un lugar bien identificado, generalmente el domicilio, del mismo trabajo y con las mismas características del que se desarrolla en la sede de la empresa. El trabajo remoto es una modalidad flexible de «trabajo subordinado, caracterizado por la ausencia de vínculos horarios o espaciales y por una organización por fases, ciclos y objetivos, establecida mediante acuerdo entre empleado y empleador. Una modalidad que ayuda al trabajador a conciliar los tiempos de vida y trabajo y, al mismo tiempo, favorecer el crecimiento de su productividad. La definición de trabajo remoto, contenida en la ley n.º 81/2017, pone el acento en la flexibilidad organizativa, en la voluntariedad de las partes que suscriben el acuerdo individual y en el uso de herramientas que permitan al empleado trabajar a distancia: computadoras portátiles, tablets, smartphones.
Precisamente para garantizar el uso correcto de los dispositivos móviles, con la ayuda de un buen consultor de trabajo remoto la empresa debe:
- Implementar una buena política empresarial, la company byod policy, para regular el uso de los soportes informáticos, identificando las herramientas que se utilizarán durante la prestación laboral, como correo electrónico, smartphone o iPad que se asignarán al empleado. Las byod policy deben garantizar la seguridad en la web, precisar los términos de uso de los soportes informáticos también para fines personales, indicar las reglas de conducta que debe respetar el empleado para su uso, informándole si y de qué manera el empleador se reserva la posibilidad de realizar controles sobre las herramientas entregadas.
- Por su parte, el empleado debe ser consciente de las consecuencias a las que se expone si no cumpliera con las políticas empresariales definidas en el acuerdo individual para el trabajo ágil.
- Por último, con mayor razón en la modalidad de trabajo ágil, el aspecto de la tutela y protección de los datos personales definida por el RGPD adquiere una importancia aún mayor. El Garante para la protección de los datos personales (Garante per la protezione dei dati personali), en efecto, recomienda a los empleadores, tanto públicos como privados, la adopción de un reglamento interno, de un correcto cumplimiento del RGPD, redactado mediante la consulta con las representaciones sindicales y en observancia del Estatuto de los Trabajadores, del Reglamento (UE) n.º 2016/679 del RGPD y del Decreto Legislativo 30.06.2003, n.º 196, es decir, el Código en materia de protección de datos personales.
Por definición, y dado que el trabajo remoto es una modalidad de trabajo por objetivos, el tradicional control del empleador sobre el empleado ya no puede reconducirse a los paradigmas conocidos hasta ahora, sino que es una relación que se asienta aún más en la confianza recíproca. Esto no quita que algunas modalidades de control puedan acordarse entre el empleador y el empleado, pero que no pueden superar ciertos límites. El empleador no puede utilizar software ajeno a la empresa ni herramientas para el monitoreo de la actividad realizada por el empleado. Sin embargo, los acuerdos pueden estipularse para llevar a cabo cierto tipo de control con el fin de proteger material o información confidencial de la empresa, o que puedan referirse a secretos industriales o material protegido por derechos de autor, o proteger el know how empresarial, pero siempre después de haber informado al trabajador. De modo que el empleador puede:
- acceder a la correspondencia del correo electrónico proporcionado al trabajador en remoto;
- descargar la memoria de almacenamiento de la computadora de la empresa;
- visualizar desde la computadora de la empresa el historial del navegador utilizado.
El principio es que el control debe ser específico y no invasivo, y debe referirse exclusivamente a los bienes y las herramientas de la empresa. El límite más allá del cual el empleador no puede ejercer el control sobre el empleado ya ha sido trazado por la jurisprudencia. Por ejemplo, con el auto n.º 19222 del 5.10.2016, la Corte de Casación estableció que el GPS instalado en los vehículos para rastrear los desplazamientos con el fin de programar de manera más eficaz la organización del trabajo empresarial no puede utilizarse para el control del empleado. Entre la posibilidad de aprovechar un sistema tecnológico como el GPS para fines de la organización empresarial y la de ejercer el control sobre el empleado que se aparta de estos fines, media la tutela de la privacidad garantizada por el ejercicio de los principios de corrección y pertinencia establecidos por el Garante. Por lo tanto, el uso de cualquier dispositivo tecnológico por parte del empleador debe ser lícito, y el empleado debe ser consciente de su existencia y conocer sus modalidades de funcionamiento.
El pronunciamiento de la Corte de Casación sobre el correcto uso del GPS durante el desarrollo de la prestación laboral
En cuanto al fondo, la Corte de Casación intervino respecto del cargo formulado contra un empleado al que se le había imputado una conducta ilícita detectada mediante el uso del GPS. Pero el uso de un sistema tan invasivo para el control del trabajador no fue considerado pertinente por la Corte de Casación, que rechazó los argumentos presentados por la empresa empleadora, que pretendía utilizar el GPS como sistema de control de carácter defensivo, y condenó a la empresa al pago de las costas procesales.
