En calidad de abogado para los permisos de residencia del conviviente extracomunitario, el bufete de abogados Damiani&Damiani ha llevado numerosos casos de reagrupación familiar para parejas de hecho binacionales, es decir, formadas por un/a ciudadano/a italiano/a y un/a ciudadano/a extracomunitario/a. A partir de la época de la pandemia, en efecto, este tipo de casos se han convertido en un objetivo del Bufete Damiani&Damiani. Durante la pandemia de COVID 19, muchas parejas mixtas no casadas se vieron obligadas a gestionar relaciones a distancia, con estancias alternadas gracias únicamente a visas de corta duración. En estos casos, las Questure (oficinas de inmigración de la policía italiana) sugerían soluciones creativas, como visas de estudio, sin que existiera, sin embargo, un verdadero reconocimiento legal del vínculo afectivo estable.
Las estrategias jurídicas para la defensa del derecho a la reagrupación familiar de las parejas de hecho binacionales en Italia
La dificultad de las parejas de hecho binacionales antes de la pandemia
Antes del confinamiento, las parejas binacionales se habían resignado al hecho de que, para ellas, la normativa interna no preveía ningún tipo de protección. Sabían que su reagrupación estaba excluida, y por eso habían «normalizado» una situación «patológica» del sistema jurídico, aceptando vivir 3 meses en el país de origen de uno y 3 meses en el país de origen del otro, aprovechando la visa de corta duración, que era la más fácil de obtener y que a menudo ni siquiera era necesaria (acuerdos bilaterales y reglamentos de la Unión Europea que prevén la exención de visa para estancias de corta duración). Estas parejas, por lo tanto, vivían una situación de inestabilidad doméstica que, sin embargo, era considerada por la sociedad como «fisiológica», consecuencia necesaria de su decisión de no casarse. Decisión motivada, obviamente, por razones distintas de la affectio maritalis, que en cambio sí era un requisito presente en estas parejas. Las mismas Questure, en el momento en que el/la partner italiano/a decidía indagar sobre la reagrupación, aconsejaban conseguir para el/la partner extracomunitario/a una visa de entrada distinta, principalmente por motivos de estudio, para resolver primero el problema migratorio y luego convertir el permiso de residencia en reagrupación familiar.
Con la entrada en vigor del Decreto 113/2018, que limitaba fuertemente los flujos migratorios, y con la pandemia de COVID-19, sin embargo, estas parejas se vieron cada vez más marginadas, y hasta el propio hecho de frecuentarse mutuamente comenzó a resultar difícil, si no imposible, y por tanto intolerable.
La estrategia del Bufete Damiani & Damiani para el reconocimiento de la convivencia entre el/la partner extracomunitario/a y el/la ciudadano/a italiano/a: el caso Módena
Al tratarse de un terreno inexplorado, el Bufete Damiani&Damiani tuvo que idear una estrategia de defensa para lograr el derecho de estas parejas a reunirse y vivir serenamente en Italia su relación y su familia.
El Bufete obtuvo una primera victoria histórica con un decreto de urgencia que reconoció el derecho de residencia a una ciudadana indonesia conviviente con un italiano. Este caso abrió el camino a otras victorias en toda Italia.
Se trata del primer caso ganado por el Bufete ante el Tribunal de Módena, que mediante decreto de urgencia del 07.02.2020, en el plazo de un mes desde la presentación del recurso, reconoció el derecho de una ciudadana indonesia a permanecer en el territorio italiano con su pareja. Medida posteriormente confirmada en la fase de fondo al mes siguiente de mayo. La sentencia del Tribunal de Módena abrió el camino para las causas posteriores patrocinadas por el Bufete, permitiéndole obtener éxitos en todos los principales tribunales de Italia, que decidieron adherirse al criterio del juez de Módena.
La directiva europea de 2004 sobre la reagrupación y el procedimiento de infracción contra Italia
La normativa de la UE ya protegía a los partners no casados, pero Italia había transpuesto solo parcialmente estos derechos, lo que dio lugar a un procedimiento de infracción en 2011 y a una modificación legislativa insuficiente en 2013. En efecto, la Directiva Europea de 2004 prevé expresamente el derecho de los familiares no ciudadanos europeos a entrar y residir junto con su familiar ciudadano europeo en el Estado miembro al que este último desee trasladar su residencia. Este derecho es reconocido por la Directiva también a los convivientes de hecho, es decir, a la denominada familia natural, siempre que la estabilidad de la relación esté ‘debidamente acreditada’.
Italia había transpuesto la directiva en 2007 sin incluir a las parejas de hecho y no había reconocido el derecho de estas parejas a migrar a su territorio. Por este motivo, la Comisión Europea había abierto en 2011 un procedimiento de infracción contra Italia, en virtud del art. 258 TFUE, precisamente por no haber transpuesto correctamente la Directiva y, por lo tanto, por no haber cumplido con sus obligaciones de la Unión.
La interpretación conforme y la inaplicación de la ley interna
Los jueces italianos comenzaron a aplicar directamente la Directiva europea, ignorando las restricciones internas, para garantizar el principio de cohesión familiar y el efecto útil del derecho comunitario.
En 2013, el legislador italiano introdujo, por tanto, una modificación en la normativa interna de transposición, incorporando el derecho del partner extranjero que mantuviera una relación estable con un ciudadano europeo (y ya no solo del cónyuge) a reagruparse con este último en el territorio italiano. Sin embargo, esta modificación, si bien permitió a Italia evitar ser sancionada por la UE, por otro lado no resolvió en absoluto el problema de la reagrupación entre convivientes more uxorio, porque el legislador había introducido, junto con el derecho, la carga de probar la relación estable mediante «documentación oficial», es decir, con modalidades mucho más estrictas que las previstas por la Directiva que, como se dijo, exigía solamente la «debida acreditación», demostrable por tanto con cualquier medio.
Dado que la familia de hecho, como también señaló el juez de Módena en 2020, se caracteriza precisamente por la ausencia de formalidades, la prueba resultaba imposible y, por lo tanto, la directiva volvía de hecho a ser letra muerta, inaplicable en Italia.
De esta anomalía da cuenta el Tribunal de Milán mediante una resolución del 08.07.2022, en la que el juez resuelve la situación de bloqueo mediante la aplicación de la denominada «interpretación conforme», es decir, aquella interpretación orientada constitucional y europeamente a la que el juez está obligado en virtud del art. 102 Cost., a fin de permitir que una norma de rango superior (en este caso, la europea) conserve su effet utile. En esa ocasión, en efecto, el juez interpretaba la directiva 2004 a la luz de su propia finalidad, que es precisamente ‘facilitar’ la cohesión familiar, e inaplicaba la norma interna aplicando directamente la directiva de 2004, a fin de garantizar la supremacía y el efecto directo del derecho comunitario. Como consecuencia de ello, ordenaba al Estado italiano conceder el derecho a reagruparse con su pareja italiana a la ciudadana guatemalteca defendida por el Bufete Damiani&Damiani. El juez señaló en esa sede que «cada Estado miembro dispone de un amplio margen de apreciación en cuanto a la elección de los elementos que deben tomarse en consideración al determinar.
En cualquier caso, el Estado miembro de acogida debe asegurarse de que su legislación prevea criterios conformes al significado común del término «facilita» así como de los términos relativos a la dependencia utilizados en el citado artículo 3, apartado 2, y que no priven a dicha disposición de su efecto útil (punto 24).
El punto de inflexión con la Ley Cirinnà de 2016, la ley Cirinnà, la reagrupación familiar y el reconocimiento de los derechos de las parejas no casadas en Italia
La introducción del pacto de convivencia finalmente permitió a las parejas de hecho documentar oficialmente su relación estable, eliminando un gran obstáculo para la prueba del derecho a la reagrupación y para el inicio del procedimiento de la visa del partner conviviente
Con la promulgación de la ley 76/2016, es decir, la denominada Ley Cirinnà, el legislador italiano consagró finalmente con carácter general, por primera vez y a nivel de legislación interna, el principio ya reconocido por la jurisprudencia nacional y supranacional de reconocimiento de los vínculos familiares, no solo de las relaciones consagradas en el matrimonio, sino también de las uniones de hecho, que constituyen formaciones sociales merecedoras de protección jurídica en virtud del art. 2 Cost., así como de los arts. 8 y 9 del CEDH.
Gracias a la ley Cirinnà, que introduce el pacto de convivencia, las parejas de hecho pudieron finalmente superar ese impasse creado por el legislador italiano, y se les concedió la posibilidad de probar su relación estable mediante documentación que encajaba en la definición de «documentación oficial».
El método Damiani: documentar la convivencia para obtener el derecho a la reagrupación familiar de las parejas de hecho binacionales
El Bufete ideó un procedimiento para reunir pruebas admisibles de convivencia, útiles para obtener los permisos incluso en caso de denegación administrativa y para sustentar recursos judiciales.
El Bufete Damiani&Damiani, por lo tanto, a la luz de la sentencia favorable de Módena, ideó un auténtico procedimiento necesario y previo a la elaboración de la documentación indispensable para probar la relación estable, útil a efectos migratorios y válida para obtener una sentencia favorable en caso de denegación por parte de las Administraciones Públicas competentes para expedir los títulos de residencia regular, contribuyendo a elaborar la nueva jurisprudencia italiana sobre las uniones de hecho.
Sí, porque –pese a las más de 200 páginas de jurisprudencia formada a lo largo de 5 años de experiencia sobre el terreno– todavía hoy la Administración italiana se niega – en la mayoría de los casos – a reconocer el derecho de estas parejas a reagruparse por vía administrativa, obligando a las parejas de hecho binacionales a acudir a la autoridad judicial para obtener justicia y a presentar recurso por denegación del derecho a la reagrupación familiar
Con la complicidad del Ministerio del Interior, que en 2021 emitió una Circular ministerial abiertamente contraria a la magistratura que había dado «luz verde» a la reagrupación familiar de las parejas de hecho binacionales, y que disponía medidas para contrarrestar dichas reagrupaciones, invocando como único motivo obstativo la ‘seguridad pública’.
Desde 2021, por tanto, el Bufete Damiani&Damiani se ha convertido en el abogado de referencia para las parejas de hecho binacionales en la defensa de la convivencia more uxorio y el reconocimiento del permiso de residencia para el partner extracomunitario, y ha tenido que hacer frente a la dura oposición de la Avvocatura dello Stato que, amparándose en la circular, comenzó a resistirse en todos los procesos iniciados para el reconocimiento del derecho de reagrupación del partner que mantiene una relación estable con un ciudadano italiano.
